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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第8號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度易字第427號中華民國91年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第4547號），檢察官及被告分別提起上訴，本院（91年度上易字第1203號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年。
偽造之「巨人玩具店」印章壹顆及附表一、二所示估價單上偽造之印文共壹拾貳枚均沒收。
事 實
一、甲○○（民國71年11月1日生，行為時為已滿十八歲之人）自民國90年7月1日起，受雇於威群公司（設於台北縣三重市○○路一八一號，名義負責人張瑤璘、實際負責人乙○○《民國50年12月 2日生》，以下簡稱威群公司，威群公司對外銷售產品並以原開設之巨人玩具店名義為之），擔任威群公司設於嘉義縣新港鄉板頭村一○六號倉庫之管理工作，為從事業務之人，詎其竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占、詐欺取財及行使偽造私文書之概括犯意，而為下列行為：㈠自91年 1月5日起至同年2月上旬某日止，對於因業務上負責管理而持有之布偶，市價約為新台幣（下同）四百九十七萬五千元，連續侵占入己而販售予張玉明（民國51年 6月24日生，張玉明另案由台灣高雄地方法院檢察署偵辦）計十六次，得款十九萬九千一百元均花用殆盡。
㈡甲○○復承前開犯意，先於90年 9月間某日，未經威群公司（即巨人玩具店，威群公司對外並以巨人玩具店名義銷售商品）之同意，使不知情之成年人偽刻以甲○○自家地址即嘉義縣新港鄉板頭村4之2號及自己之行動電話0000000000為聯絡方式之巨人玩具店店章一顆後，自90年9月13日起至91年2月26日止，偽造附表一所示之估價單，並於其中附表一編號㈧至、、、、等十一紙估價單上蓋用上開偽造之巨人玩具店店章，持之佯稱為巨人玩具店之出貨憑證，持之向一六旺大賣場（設於雲林縣北港公路七五號一六旺大賣場，負責人程憲宗，民國52年10月 5日生）銷售商品，致一六旺大賣場誤以為甲○○有權銷售巨人玩具店之商品，而與之交易，足生損害於巨人玩具店（即威群公司）及一六旺大賣場對於估價單記載之正確性。
甲○○以前述方式，連續多次將其業務上負責管理而持有之布偶侵占入己，而販售予一六旺大賣場（負責人程憲宗），其販賣時間及所得金額詳如附表三所載，計得款三萬六千三百三十一元。
㈢甲○○復於91年 1月6日、同年月25日、同年2月10日，以上開手法，偽造附表二所示之估價單，並在附表二編號㈠所示之估價單蓋用上開偽造之巨人玩具店店章，持之佯稱為巨人玩具店之出貨憑證，向文化書局（設於嘉義縣新港鄉○○路五四號，負責人葉榮豐，民國60年 1月11日生）銷售商品，致文化書局（負責人葉榮豐）誤以為甲○○有權銷售巨人玩具店之商品，而與之交易，足生損害於巨人玩具店（即威群公司）及文化書局對於估價單記載之正確性。
甲○○以前述方式，連續多次將其業務上負責管理而持有之布偶侵占入己，而販售予文化書局，其販賣時間及所得金額詳如附表四所載，計得款五千五百四十元。
二、案經威群公司訴由台灣高雄地方法院檢察署報由台灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第23頁）。
又查，證人張玉明、陳仁德、張雅惠等人於警詢所為之陳述，警方雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是警方詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。
且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。
經核上開證人於警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印並簽名所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當，爰採為證據。
二、又按中華民國92年 1月14日修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。
又按刑事訴訟法係92年 1月14日修正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。
查本件證人程憲宗、葉榮豐等人於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，於本院上訴審所為之陳述，雖未經行交互詰問程序，然依前揭規定，仍具效力，而有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、前揭事實除偽刻「巨人玩具店」之印章部分外，業據上訴人即被告甲○○坦白承認，核與告訴代理人乙○○所指訴，及證人程憲宗、葉榮豐、張玉明、張雅惠、陳仁德等人所證述之情節大致相符，並有附表一、二所示之估價單及偽造之「巨人玩具店」印章一顆（印章上之電話號碼及門牌號碼業經被告除去）扣案可佐證。
依上開補強證據，足資擔保被告前述自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
二、被告雖矢口否認偽刻印章之犯行，並辯稱：伊係經由告訴人同意而刻系爭印章，所以伊離職後，才會將其上自己之電話號碼及住家門牌號碼除去，交還給告訴人云云。
然質之證人即告訴代理人乙○○堅決否認有授權被告刻章乙事，且參以，被告係在威群公司擔任倉庫管理工作，並非銷售之業務員，應無須以其電話號碼及住家地址為聯絡方式而與客戶聯絡之必要，是被告將其上開資料刻載在店章上，即與常情有違，已難置信。
被告雖又辯稱：伊平日蓋在聯州貨運公司託運單上即是系爭印章，而聯州公司請款時會附託運單，告訴人即可看過，如未授權豈有不爭執之理云云，並提出聯州公司之證明書一紙，此亦為告訴代理人乙○○所否認曾看過系爭印章，並證稱：公司的帳不是我在做的，所以我沒有看過蓋這個章的託運單等語（本院卷第50頁）。
衡情，公司記帳均有專責之會計核計製作而登載，是證人乙○○所言未看過託運單，應合於常情，被告執此而辯稱經授權刻印章云云，亦屬無據，自不足採。
三、綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
從而，被告業務侵占、詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由一、查被告甲○○為倉庫管理員，將其業務管理而持有之布偶予以侵占入己，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；
又其偽造店章，蓋用估價單作為出貨憑證，交付貨主之行為，係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪；
再被告向一六旺大賣場及文化書局佯稱係巨人玩具店而販售侵占之布偶，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告偽造印章係為偽造私文書之階段行為，偽造估價單私文書之低度行為則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告先後多次業務侵占罪、詐欺取財、行使偽造私文書犯行，各時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件同一之罪名，顯係分別基於概括之犯意而為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。
四、又被告所犯業務侵占罪、詐欺取財、行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之業務侵占罪處斷。
五、至被告連續侵占出售予一六旺大賣場及文化書局部分之業務侵占、詐欺取財及行使偽造私文書等犯罪事實（如事實欄㈡、㈢所載），雖未據起訴，惟此部分與已起訴且論罪部分（即事實欄㈠所載）有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院依審判不可分原則自得併予審理。
六、至附表一、二所示之估價單其上雖有部分經簽署有「巨人」二字。
惟按刑法第二百十七條所稱之「署押」，係指於紙上或其他物體上簽署姓名或其他足以代表姓名意義之符號，以表示承認其所簽署文書之效力，具有與印文相同之作用者而言，若於紙上或物品上書寫某機關團體或商號之名稱，作為文書內容之一，而非簽署姓名或其他足以代表姓名意義之符號，以表示承認其所簽署文書之效力，即非此所謂之「署押」（最高法院91年度台上字第7409號判決意旨參照）。
是以，被告於附表一、二所示之估價單其上所寫之「巨人」二字，難謂簽署姓名或其他足以代表姓名意義之符號，而具有署押之效力，該部分自不另構成偽造署押罪，附此說明。
肆、撤銷改判之理由一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查原審未及審酌被告連續侵占出售予一六旺大賣場及文化書局部分之業務侵占、詐欺取財及行使偽造私文書等犯罪事實（如事實欄㈡、㈢所載）。
則檢察官上訴意旨指摘量刑過輕固非有理，惟指摘被告另犯偽刻印章部分，自屬有據；
至被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告年輕力壯，並經告訴代理人視如己出，付以重任，被告竟不知恩圖報，反忘恩負義，惟被告犯罪時甫滿十八歲，年輕識淺，而罹刑章，且事後已與告訴人和解，賠償二百零二萬元等情狀，量處有期徒刑一年八月，以示懲儆。
㈡又按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，且係初犯，又態度誠懇，犯罪後因向被害人或其家屬道歉或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第 1、6款參照。
查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按（本院卷第44頁），並參以，被告於92年 3月31日，已與告訴人威群公司成立和解，賠償告訴人二百零二萬元，並已給付完訖，有和解書一紙附卷可稽（本院上訴審卷第 199頁），而告訴代理人乙○○亦到庭表示：我願意原諒被告等語（本院卷第51頁），足見本案對被告應是很大之教訓，是經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，經核符合刑法第74條第1款及前揭法院加強緩刑宣告實施要點第2點第 1、6款之規定，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑五年，以啟自新。
㈢扣案之偽造之「巨人玩具店」印章一顆（印章上之電話號碼及門牌號碼業經被告除去），及附表一、二所示估價單上之印文共計十二枚，爰依刑法第219條之規定併予宣告沒收。
伍、適用之法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第56條、第216條、第210條、第336條第2項、第339條第1項、第55條、第219條、第74條第1款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
附錄：本判決論罪科刑條文
中華民國刑法第56條
連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。
但得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
（交付予一六旺賣場之估價單部分）
┌──┬───────┬──┬────┬─────┐
│編號│時 間│張數│印文數量│備 註 │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈠ │90年9月13日 │ 3│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈡ │90年9月14日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈢ │90年9月20日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈣ │90年9月22日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈤ │90年10月8日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈥ │90年11月5日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈦ │90年11月9日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈧ │90年11月13日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈨ │90年11月18日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│㈩ │90年11月27日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │90年11月28日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │90年12月7日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │90年12月15日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │90年12月20日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年1月1日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年1月8日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年2月1日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年2月4日 │ 1│ 1│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年2月10日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年2月22日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │91年2月26日 │ 1│ 0│ │
├──┼───────┼──┼────┼─────┤
│ │90年11月12日 │ 1│ 1│ 收款會算 │
├──┼───────┼──┼────┤ │
│ │91年1月2日 │ 1│ 1│ 使用 │
├──┴───────┴──┴────┴─────┤
│總計有25張，印文有11枚 │
└────────────────────────┘
附表二：
（交付予文化書局之估價單部分）
┌──┬───────┬──┬────┐
│編號│時 間│張數│印文數量│
├──┼───────┼──┼────┤
│㈠ │91年1月6日 │ 1│ 1│
├──┼───────┼──┼────┤
│㈡ │91年1月25日 │ 1│ 0│
├──┼───────┼──┼────┤
│㈢ │91年2月10日 │ 1│ 0│
├──┴───────┴──┴────┤
│總計有3張，印文1枚 │
└──────────────────┘
附表三：
（出售予一六旺賣場部分）
┌──┬───────┬─────────┬───────────┐
│編號│時 間│所得金額（新台幣）│備 註│
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈠ │90年9月13日 │ 6,290元│估價單共3張 │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈡ │90年9月14日 │ 1,200元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈢ │90年9月20日 │ 510元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈣ │90年9月22日 │ 993元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈤ │90年10月8日 │ 258元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈥ │90年11月5日 │ 476元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈦ │90年11月9日 │ 2,740元│原合計金額為3,640元， │
│ │ │ │被告收款時誤算為2,740 │
│ │ │ │元而僅收得2,740元 │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈧ │90年11月13日 │ 2,250元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈨ │90年11月18日 │ 2,968元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈩ │90年11月27日 │ 600元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │90年11月28日 │ 1,020元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │90年12月7日 │ 740元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │90年12月15日 │ 2,000元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │90年12月20日 │ 1,038元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年1月1日 │ 2,228元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年1月8日 │ 1,050元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年2月1日 │ 1,050元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年2月4日 │ 2,700元│「6"情侶兔12隻」項下無│
│ │ │ │單價，未算入 │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年2月10日 │ 700元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年2月22日 │ 2,250元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│ │91年2月26日 │ 3,270元│ │
├──┴───────┴─────────┴───────────┤
│ 總計出售21次，所得金額合計為36,331元（原合計金額為37,231元│
│ ，被告收款時誤算則為36,331元而僅收得36,331元） │
└────────────────────────────────┘
附表四：
（出售予文化書局部分）
┌──┬───────┬─────────┬───────────┐
│編號│時 間│所得金額（新台幣）│備 註│
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈠ │91年1月6日 │ 1,510元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈡ │91年1月25日 │ 2,830元│ │
├──┼───────┼─────────┼───────────┤
│㈢ │91年2月10日 │ 1,200元│ │
├──┴───────┴─────────┴───────────┤
│ 總計出售3次，所得金額合計為5,540元 │
└────────────────────────────────┘
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