臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),93,20060331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第93號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第1181號中華民國92年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第10223號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑參年捌月。

扣案之手電筒、扳手各壹支均沒收。

事 實

一、丙○○於民國（下同）五十九年、六十年、七十六年間曾犯竊盜罪，分別經最高法院、臺灣高等法院及本院判處有期徒刑八月、一年及五月確定，最後一次竊盜罪於七十七年二月二十一日全部執行完畢（不構成累犯）。

猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十一年八月四日晚上九時三十分許，持其所有手電筒一支及客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之鐵製扳手一支，先以扳手將甲○○及其妻戊○○二人所經營，位於台南市○○路一０七五號，「紅遍天下」檳榔攤（為鐵皮建成，內有二房間，一間供販賣檳榔之用，一間供堆放貨物之用，無人居住）之側門附掛之門鎖破壞，再侵入其內竊取甲○○、戊○○二人所有，置於該店內之新台幣（下同）一千二百元，得手後，一千二百元則放於短褲口袋內，正欲離去時，適甲○○、戊○○二人駕車購物回來，甲○○下車後聽見檳榔攤內有聲音，走到側門欲進入查看時，發現該店側門之安全設備門鎖已被破壞，詎丙○○見有人來，為脫免逮捕，當場跑出檳榔攤，並以所攜帶之扳手攻擊甲○○，二人進而發生扭打，致甲○○受有左肘屈側一０ｘ０．一公分、三ｘ０．一公分之淺裂傷、腹部皮膚六ｘ０．二公分擦傷、左顳部頭皮四ｘ三ｘ０．三公分皮下血腫之傷害，嗣經戊○○報警前來處理，當場捕獲，並扣得被告所有手電筒及扳手各一支。

二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：㈠、被害人對於被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

本件檢察官偵查時僅以證人身分傳訊被害人戊○○具結作證（偵卷第24頁），未及甲○○，原審及本院上訴審審理中，亦未以證人身分傳訊被害人甲○○、戊○○具結作證，故甲○○、戊○○在偵查中及原審、本院上訴審之證述均無證據能力。

㈡、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第158條之3第3款定有明文。

又本院以證人身分傳訊被害人甲○○、戊○○到庭作證，但依兩人所陳報之地址傳訊，均傳喚不到，此有本院被退回之送達證書附卷可稽（本院卷第44、45頁），而證人警詢筆錄內容，係當日警方案發後所製作或離案發時間最接近之時點，當事人記憶最清晰，也最未受污染，應最具真實性，顯具有可信之特別情況。

而證人於警詢中證述當時事發經過情節，為證明被告犯罪事實之存否所必要，亦具有必要性，故本院認引用證人於警詢中之陳述為證據，合於上開刑事訴訟法第159條之3第3款規定之要件，應認具有證據能力，合先敘明。

㈢、依上開規定，本院僅以戊○○在偵查中之證詞及戊○○、甲○○在警訊中之陳述為證據，附此敘明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：當晚伊前往崇善路神壇擬問神，因神壇未開門，又因肚子痛故前往鄰近小巷隱密處大便，事後要返回停車處，經過被害人甲○○所經營之檳榔攤時遭甲○○誤會而被毆打，伊並未破壞檳榔攤門鎖，亦未入內行竊，扣案的手電筒、扳手非伊有，另被扣之一千二百元紙幣是伊所有，該錢係受僱陳慶祥清理大樓廢棄物之工資，並非竊取所得云云。

二、惟查被告丙○○確於上開時、地持鐵製扳手破壞台南市○○路一０七五號「紅遍天下」檳榔攤之側門鎖，侵入其內竊取甲○○、戊○○所有財物，經甲○○當場發覺，被告為脫免逮捕，而當場以所攜帶之扳手攻擊甲○○使其受有左肘屈側一０ｘ０．一公分、三ｘ０．一公分之淺裂傷、腹部皮膚六ｘ０．二公分擦傷、左顳部頭皮四ｘ三ｘ０．三公分皮下血腫之傷害等情，業據被害人甲○○於警訊中指稱：「我於九十一年八月四日二十一時許，在台南市○○路與健康路之小北百貨補貨完，在二十一時三十分左右，準備在崇善路一０七五號紅遍天下檳榔攤下貨，我剛下車就聽到檳榔攤內有聲音，我走到側門準備用鑰匙開門時，卻發現門鎖已被人破壞，我開門準備進入檳榔攤內查看，忽然有一男子由攤內衝出來，直接拿手中的鐵製扳手攻擊我，然後我和竊嫌發生扭打，自崇善路一０八九巷一直扭打至德高夜市旁，警方到達現場將我和竊嫌二人送市立醫院診」（警卷第5頁反面）、「該竊嫌大約四十歲之男子，留西裝頭，身高約一六五公分，身材略胖、膚黑，穿水藍色短袖上衣，深色短褲子，經當場指認為丙○○……」（警卷第5頁反面），核與被害人之妻戊○○於警訊中證稱：「當日我與甲○○在台南市○○路購完物品返回崇善路紅遍天下檳榔攤準備將貨物放進屋內……我先生下車大喊有小偷，隨即二人打架，林某手上拿鐵製板手攻擊我先生」、「當天晚上路燈很亮，我確定丙○○手持鐵製扳手與我先生打架並攻擊我先生頭部等部位」之情節相符（偵卷所附警訊筆錄第6頁反面），於偵查中復為相同之證述，「我們從小北回來，看見我先生正要進去檳榔攤，看見被告從檳榔攤出來打我先生，我看見之後就報警」（偵卷第22頁反面）。

互核上開被害人甲○○、戊○○之指證，就被告如何從檳榔攤出來，施以攻擊，【忽然有一男子由攤內衝出來，直接拿手中的鐵製扳手攻擊我】、【看見被告從檳榔攤出來打我先生】等犯罪基本重要構成要件事實，均相符合，復有扣案之手電筒、扳手各一支、贓物認領保管單、被害人甲○○受傷之台南市立醫院驗傷診斷書（警卷第14頁）、員警繪製之崇善路地圖各一紙、門鎖遭破壞之照片二幀（警卷第9頁）、檳榔攤內遭竊之情形照片二張（警卷第9頁反面）、檳榔攤外觀及大門之照片各一張（偵卷第11 頁、12頁）、一千元及二百元之紙幣照片一張（警卷第11 頁）、真聖堂大門之照片二張（偵卷第11頁、13頁）、勘驗現場照片十幀（本院卷第34頁至38頁）可稽，足證被害人之指訴屬實，當可採為被告不利認定之依據。

三、被告雖以前詞置辯，經查：（一）被告於警訊中供稱：伊是要去崇善路之救世堂佛堂問神，然查台南市○○路並無救世堂，僅有真聖堂，其內供奉者為關聖帝君，此有該堂建築物之照片一幀附卷可稽（詳偵卷第十一頁）。

經原審審理中提示真聖堂建築物之照片予被告指認，被告始改稱係去真聖堂問神，且據被告於原審所提出之現場圖所示，其停車位置及佛堂地點均為真聖堂無誤（詳原審卷第十二頁、第五十八頁），被告於偵查中供稱：伊到紅遍天下檳榔攤旁邊的神壇問神，因為下雨天沒有開，伊問隔壁的鐵工廠老闆，老闆說下雨天可能沒開。

然查該堂大門口掛有一大而顯目之紅色招牌，其上書有「每逢星期二晚上八點降神問事」之文字，而九十一年八月四日為星期日，並非該堂問事之日，被告如確曾至該堂問事不可能未看見前揭招牌。

又參酌真聖堂之負責人董明發於警訊中證稱：真聖堂是每星期二晚間八時起供民眾拜神問事，因為信徒問事有留資料，而且信徒我均認識，丙○○我不認識，他確實不曾到過真聖堂問事等語。

本院上訴審審理時又改稱，伊要去的佛堂是崇善路一一三七號並非真聖堂（詳本院上訴卷第二十九頁），並非警方移送照片上崇善路一一０三號（被告誤為一一０九號）之真聖堂（原審卷第二十九頁）等語。

經本院到現場勘驗結果：原真聖堂（崇善路一一０三號）已遷移，現台南市○○路一一三七號為空屋，原為佛像雕刻店，亦已遷移，惟崇善路一一三五號有一間佛堂「玉皇宮」，離原爭執之真聖堂有15間店面之遠，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第32、33頁）及照片10幀可參，也就是離案發地點更遠，苟被告肚子痛，應向附近店家借廁所尋求幫助，或就近到對面之菜園，卻跑到最之巷內，在雨中大便，本院認不論該處有無被告所說之佛堂，抑被告是否有無到佛堂問事，均與本件重要案情無涉，本件重點乃在被告有無到檳榔攤竊盜，事發時被告是否從檳榔攤出來，是否有持扳手攻擊告訴人，先予敘明。

（二）又查當日既然下雨，被告又自承問隔壁的鐵工廠老闆，老闆說下雨天可能沒開等語，可見當日確實下雨，而被告肚子痛不向鐵工廠借用廁所，卻在下雨天跑到更遠之檳榔攤旁小巷內，【淋雨大便】？此舉顯違背經驗法則，況證人乙○○即警員至本院證稱「沒有找到大便痕跡」（本院卷第60頁），被告所辯顯難採信。

（三）被告又辯稱：警局所提出之錄影帶，有錄到行竊之人可證伊非行竊一節，經被害人甲○○於原審審理中稱：當天有錄影但沒有錄到被告進入，因錄影是擺設於正門外面錄購買檳榔的車子的車牌，被告是從後面進入，所以沒有錄到等語（原審卷第32頁），另證人即台南市警察局第一分局德高派出所承辦警員乙○○於同日亦證稱：「被害人拿來的錄影帶是照前面，不是照後面，所以沒照到」「沒有（好幾具監視器）」等語（原審卷第56頁），核其二人之供述係相符合，足認被告辯稱告訴人有錄影機已拍攝到他人竊盜云云，不足採信。

（四）被告於警訊中供稱：伊身上的五千四百元是替綽號黑松之陳慶祥工作，所發的工資，陳慶祥專門承包大樓清理、鑿壁、搬運等工作，伊從三、四年前就跟陳慶祥工作，約九十一年七月底在台南市五期某棟大樓做清理廢物及搬運工作，做了約二、三天，在八月一日給伊薪資約九千元云云。

然查證人陳慶祥於警訊中稱：「我不認識丙○○，丙○○九十一年七月底沒有在台南市五期某棟大樓做清理廢物及搬運工作，因為我在七月底並未承包台南市五期重劃區之工程」等語（偵卷第9頁反面），足認被告所稱為陳慶強工作而取得工資九千元云云，並非實在，亦即自被告身上查扣之一千二百元並非證人陳慶強發給被告之工資，而係被告本案行竊所得之財物。

再被告經警逮捕時自其身上短褲左邊之口袋內搜得五千四百元（警卷第3頁反面），此為被害人甲○○於警訊中即已知悉，如被害人甲○○有貪取被告錢財之不法意念，自可指稱其所失竊者為五千四百元即可，又為何僅稱其所失竊者為一千二百元。

是以足認被告確有竊取被害人現金一千二百元之事實。

（五）綜上所述，互核上開被害人甲○○、戊○○之指證，就被告如何從檳榔攤出來，施以攻擊，【忽然有一男子由攤內衝出來，直接拿手中的鐵製扳手攻擊我】、【看見被告從檳榔攤出來打我先生】，等犯罪基本重要構成要件事實，且被告係警方到現場當場逮捕，均相符合，復有扣案之手電筒、扳手各一支可證，被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處，最高法院二十五年上字第六六二六號著有判例可稽。

次按準強盜罪之成立，以行為人實施竊盜或搶奪行為後，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而對於被害人或追躡之第三人，當場施以強暴或足令人心生畏佈之脅迫行為，即足當之（最高法院八十九年度訴字第五八三號裁判參照）。

查本件被告為前揭竊盜犯行時，為脫免逮捕而以質地堅硬之鐵製扳手主動攻擊被害人甲○○，並使甲○○受有如前所述之傷害，有台南市立醫院驗傷診斷書（警卷第14頁）可稽，已符合前揭加重竊盜及準強盜要件，並在客觀上足使一般人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，是被告之行為應已該當刑法加重強盜罪之構成要件，灼然至明。

又鐵製扳手質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用。

又鎖乃門之附屬物，僅扭毀鎖鑰，與毀越門扇之情形有別。

（最高法院21年上字第2586號判例參照），又毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備。

（最高法院83年度台上字第3856號判決參照）本件被告係毀壞掛於牆上之門鎖，此有照片二幀附卷可稽（警卷第9頁）掛於牆上之門鎖係安全設備，自非毀越門扇。

五、核被告丙○○攜帶足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之鐵製扳手一把，毀壞安全設備，竊取甲○○、戊○○二人之財物，後因脫免逮捕而對甲○○一人當場施以強暴，所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而具有刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之情形，應論以刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重強盜罪。

又被告施以強暴之行為係為脫免逮捕，縱造成被害人甲○○受傷，亦為施以強暴當然之結果，此有最高法院四十三年度台非字第四八號判例可稽，應不另論傷害罪。

又其毀壞安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地，附此敘明。

末按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。

本件被告所竊金錢尚非鉅大，僅一千二百元，而刑法第三百三十條最低刑度為七年以上有期徒刑，本院認處以最低刑度，仍嫌過重，且其程度應達於確可憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑。

六、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同，原審既認定被告以扳手將前開檳榔攤之側門鎖破壞，再侵入其內竊取財物，並未認定有毀越門扇之情形，主文卻諭知論處被告意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、毀越門扇竊盜之準強盜罪，自有未合。

㈡公訴人未起訴被告因防護贓物為上犯行，原審論及防護贓物，惟查被告僅為脫免逮捕而為上開犯行，並無任何證據足認被告係因防護贓物所為，原判決理由亦未說明此部分之證據，自有未洽。

㈢原審另認被告竊取烏龍茶一瓶，亦有未合㈣原審未審酌案情予以適度減輕其刑，亦有未洽。

被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有竊盜前科，此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，竟不思正途，圖得非分之財及其犯罪之手段、犯罪所生之危險及犯罪後仍飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，扣案之手電筒、扳手各一支，被告雖否認為其所有，但據被害人之指訴該手電筒並非伊及其員工所有（警卷第6頁）及被告持該扳手攻擊告訴人犯罪等情觀之，應認為被告所有，且係供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

七、又公訴人另論被告涉有刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入有人居住之建築物竊盜之加重情形，然參酌被害人甲○○於原審審理中供稱：伊所經營之檳榔攤，前面賣檳榔，後面作倉庫，沒人居住等語，及參酌該檳榔攤之空間甚小，有照片附卷可稽（偵卷第11頁、12頁），其內堆滿貨品，並無居住之空間（警卷第9頁反面）；

且遍查警、偵卷之資料復查無被害人等曾居住其內之證明，應認被害人等並無在前揭檳榔攤內居住之情形，因此部分與公訴人所指前揭犯行為單純上一罪之關係，並無另為無罪諭知之必要，並予敘明。

八、另公訴意旨並未起訴被告竊取開喜烏龍茶一瓶，被告亦堅決否認有竊取烏龍茶一瓶等語，且無任何證據足證被告有偷喝一瓶烏龍茶，此部分與上開有罪部分為連續犯之一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第1項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
附錄法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十九條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，以強盜論。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。