臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(二),23,20060620,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(二)字第23號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第231號中華民國93年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第2978號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。

未扣案販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○（現因另犯竊盜、洗錢防制法、毒品危害防制條例等案，分別經法院判刑確定，定執行刑為5年9月，自93年8月10日起執行，預定於99年3月25日執行完畢）意圖營利，基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於民國91年6月中旬某日，在雲林縣口湖鄉謝厝村淨水廠附近，以每包新台幣（下同）一千元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因2包予乙○○、甲○○二人施用。

嗣甲○○、乙○○二人於91年7月11日12時40 分許在雲林縣口湖鄉頂湖村21號旁之「李夫人」廟前，施用毒品時為警查獲，並供出毒品來源係向丙○○購買而查得上情。

二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。

刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。

而有關傳聞法則相關規定之修正，係於92年9月1日開始施行，本件係於新修正刑事訴訟法施行前之92年4月15日即繫屬第一審，且於92年8月26日審判期日已就證人甲○○、乙○○等於警詢時之供述踐行調查程序（見原審卷第64頁背面至第75頁），前開供述證據，既已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。

又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟此條文係於92年1月14日經立法院三讀增訂通過，總統於同年2月6日修正公布，依刑事訴訟法施行法第7條之2之規定，此條文係自92年9月1日起施行，因修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則在92年8月31日以前作證之證人，縱若未命其具結，其證詞仍非不得作為證據；

從而證人陳正雄、乙○○於92年2月17日在偵查中之證述，雖未令其具結（參偵查卷第32至36頁），仍非不得作為證據；

均合先敘明。

二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：是警察通知伊到派出所去做筆錄，伊不是當場被查獲，甲○○、乙○○警訊所言不實在，伊沒有販賣毒品給他們二人，亦不認識他們，又伊的綽號係「雞仔」、「雞囝仔」，並非「阿雞」，不知道何以他們會知道伊的行動電話號碼係「0000000000」云云。

三、本院查：

（一）證人甲○○於原審拘提到案後雖否認其於警詢之供述，並證稱：「阿雞是我說的，但他叫什麼名字我不知道，電話也不是我說的」、「（丙○○的聯絡手機號碼）那不是我說的」云云，然經原審當庭勘驗證人甲○○91年7月11日警詢錄音帶結果，證人甲○○於警詢時確供陳：「（我）是90年開始到91年7月11日為止（施打海洛因）」、「（海洛因）是向一個叫阿雞買的，阿雞瘦瘦高高的」、「（警察提供的口卡經指認）是（販賣毒品的人）」、「（問：你與丙○○如何聯絡？）0000000000」、「問你與丙○○買過多少毒品？）約二千元海洛因」、「（你是如何跟丙○○買的？）是騎腳踏車到淨水廠買的」等語（參見原審卷第72頁）。

再參以證人即製作甲○○警詢筆錄之員警陳朝吉於原審審理時結證稱：「我訊問甲○○，並問甲○○的毒品來源，甲○○就說是向丙○○買的」、「（甲○○）有（說是向阿雞買的），他也有描述阿雞的特徵，也有給我們阿雞的手機號碼」、「因為我們知道阿雞的人是指何人，加上有毒品前科的，且我在口湖分駐所四年多了，知道毒品的列管人口的外號」、「（我）有（拿口卡給他指認）」、「甲○○於警詢筆錄所講的丙○○手機號碼，是甲○○自己說的」等語（見原審卷第147-149頁），可知證人甲○○於警詢時，對於其有施打海洛因，其上手販毒者之綽號、身材，經警提供被告口卡供其指認後並供出其與被告聯絡之電話並進而指出大略購買金額與地點，供述過程合乎情理，並無乖忤之處，證人甲○○亦確有指認被告之口卡一節，亦有被告之口卡片上有載明「經指認確為販賣海洛因之人」並經證人甲○○簽名指認之口卡片影本1紙附警卷可佐，本院審酌結果，認比較證人甲○○於原審時與勘驗錄音帶結果不符之翻異前供而言，自以其於警詢時之供述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，而得為證據。

（二）證人乙○○於警詢時亦證稱：「我之前所施打之海洛因是向丙○○所購買的」、「我最近一次於91年6月中旬，在口湖鄉謝厝村淨水廠向丙○○購1小包海洛因，價格一千元元」、「我總共向丙○○購買海洛因1小包一千元」、「我打丙○○行動電話0000000000聯絡交易海洛因」等語，其於原審經拘提到案後雖否認其於警訊之供述，並稱：「我不認識丙○○，雞仔比丙○○還要胖」、「（你是否有在警訊說過在淨水廠向丙○○買過海洛因1小包，價格一千元？）我是有這樣講，但我講的是雞仔，不是丙○○」、「（你為何會知道丙○○的行動電話？）我沒有說過，我不知道他的電話號碼，那是我朋友打的」、「（電話號碼）是在警察局做筆錄時，警察跟我說的」云云（參見原審卷63頁以下），另於原審再度傳訊時，證稱：「（警察做筆錄）有照我的意思記載」、「（做完筆錄後）有給我看就叫我簽名」、「丙○○的名字是警察跟我說的，我聽甲○○說他是跟一個叫雞仔的買的」、「（你打雞仔的電話是幾號？）不是我打的，都是甲○○打的」、「（我是用）1張一千元跟他買的」、「錢我交給甲○○、甲○○再馬上交給他」、「（毒品）當場是阿雞拿給甲○○，而甲○○在車上再給我的」、「甲○○要去的時候，都會先打電話跟阿雞說要買多少」、「（甲○○）知道（阿雞的電話）」等語，並先供稱：「我可以肯定丙○○不是阿雞仔」，忽而又改稱：「我是不敢確定是丙○○」等語（參見原審卷第153頁以下）。

查乙○○於警詢及原審審理時之供述雖前後不一，但由其於原審之證述，至少可得到下列二點結論：⑴證人乙○○與甲○○二人確有在口湖鄉謝厝村淨水場處共同向「阿雞」買過一次毒品海洛因；

⑵甲○○知道並曾打通過「阿雞」的行動電話。

（三）查證人甲○○、乙○○在警詢中稱向「阿雞」買入毒品，然乙○○在原審曾稱販毒者係「雞仔」或「阿雞仔」（參見原審卷第155-158頁），警員陳朝吉在原審雖稱被告係「阿雞」（參見原審卷第147-149頁），然其在本院更㈠審中亦曾稱被告係「雞仔」（參見本院更㈠審卷第78-79頁）。

依此，渠等所稱之「阿雞」或「雞仔」，應係同一人，並無礙所稱呼客體同一性之辨別。

被告辯稱：伊的綽號係「雞仔」、「雞囝仔」，並非「阿雞」云云，顯不足採為其有利之認定。

再佐以證人甲○○於前開警詢中證稱有向「阿雞」或「丙○○」購買毒品等情，足見被告確有販賣毒品各一包予乙○○、甲○○二人。

（四）再查，甲○○、乙○○在警詢中均陳稱被告使用之手機門號為0000000000，被告在警詢中經詢以：「你的手機號碼是多少號？」時，亦供稱：「0000000000」（見警卷第9頁反面），復在偵查中自承其使用上開手機至本件為警查獲而被沒收為止（見偵查卷第23頁）；

警員陳朝吉在本院更㈠審中所證稱口湖分駐所製作有毒品前案之書面列管資料，僅記載出生年月日、身分證、綽號及地址，並無言及亦有手機或電話號碼（見本院更㈠卷第78頁）。

顯見甲○○、乙○○在警詢中係自行陳稱被告之手機門號，且被告之手機既係其被通知到口湖分駐所後始被查扣，足徵該手機於91年7月11日下午被查獲前，確係由被告持有使用中。

而乙○○證述甲○○知道並打過「阿雞」的電話一節，更可以佐證證人甲○○於警詢中供出之被告行動電話號碼應係其主動所提供，否則如該「阿雞」係另有其人，則證人甲○○於警詢時應會供出該「另一名阿雞」的「另一個電話號碼」，但事實則不然，此益足以佐證甲○○警詢供述之可信性。

至於本院於更㈠審時所調取「0000000000」之門號申請人為吳呈期（見本院更㈠卷第55頁，和信電訊公司檢送資料），僅能證明當時「0000000000」門號係由吳呈期為申請人所申請之門號，亦不足推翻被告確有使用該「0000000000」門號之事實，並此敘明。

（五）被告於91年7月11日警詢時自承：伊認識其中二個（經指認為乙○○、邱峰崇二人），但不知道其姓名、住址等語（見該日警詢筆錄），且警員陳朝吉在原審證稱：「他們都有仔細看過照片後才指認的，不是馬上指認。

後來我們有請丙○○到分駐所，乙○○與甲○○有指認出來」、「（做筆錄）那時候他們只知道綽號是阿雞不知真實姓名…那時候有說到阿雞時，我們所裡有請丙○○到我們分駐所，並且當面讓甲○○看過後，才告訴甲○○那是丙○○」、「是先指認口卡後，才請丙○○過來讓甲○○看看是不是，而他本人看過後更確定」、「（丙○○的電話）是他（甲○○）自己說的，且從他手機內也有撥出去的電話，後來甲○○打出去的電話中聽到他的聲音，確定是丙○○的聲音，我們才請他過來」（見原審卷第152頁），而被告亦確於同日下午到口湖分駐所接受警方詢問，有警詢筆錄可按，並經製作被告警詢筆錄之警員陳正雄及證人乙○○於92年2月17日偵查中證述在卷（參偵查卷第32至36 頁）。

可見證人甲○○、乙○○除指認被告之口卡片外，嗣後亦均直接指認被告本人，則渠等應無指認錯誤之可能。

但查證人乙○○於原審92年8月26日審理時卻結證稱：伊不認識法庭上之被告等語（見原審卷第66頁反面），顯見證人乙○○極盡撇清與被告相識之情，用以迴護。

足徵證人乙○○於原審審理時否認向被告購買毒品海洛因之證述，係迴護被告之詞，不足採信。

（六）此外，甲○○、乙○○於91年7月11日被查獲施用毒品案件，其中甲○○經送觀察勒戒因無繼續施用傾向，由檢察官以台灣雲林地方法院檢察署91年度毒偵字第716號為不起訴處分在案；

另乙○○部分，嗣經檢察官提起公訴，並由台灣雲林地方法院以91年度訴字第390號判處有期徒刑八月確定（按檢察官起訴時未敘明有供出來源應予減輕之事實，乙○○於法院審理時亦未主張即承認施用毒品之事實，故上開台灣雲林地方法院以91年度訴字第390號判處乙○○有期徒刑八月，未適用供出來源之事實併減輕其刑之情事），復經本院調取上開案卷查核屬實。

綜上，被告否認販賣毒品海洛因予甲○○、乙○○，係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，自應依法論科。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。

查近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，係極重之刑度。

被告與證人甲○○、乙○○並非具有深厚交情之朋友，亦無其他親誼關係，設若無利可圖，衡情一般人當無甘冒被查獲移送法辦之風險而販賣第一級毒品之理。

而證人甲○○、乙○○已證稱係以每包一千元之價格向被告購買海洛因，是被告係基於營利意圖而為販賣第一級毒品海洛因之犯行，灼然甚明。

核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開販賣毒品予甲○○、乙○○2人一次2包之行為，係一個意思活動，且僅有一行為，係觸犯相同罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

又被告僅販毒一次，每包只一千元，數量不多，販毒對象亦只二人，所得為區區二千元，情節輕微，如科處法定最低刑度，猶嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑。

原審公訴人雖僅起訴被告於前開時地販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，然此與其販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實有想像競合犯之裁判上一罪關係已如前述，後者自為起訴效力所及而得由本院併予審理（原審漏未說明）。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠92年1月14日修正通過之刑事訴訟法對證據能力及傳聞證據法則為重大變革之修正。

原判決未敘明其法律依據，仍適修正前之刑事訴訟法部分，有判決不備理由之違法。

㈡按販賣第一級毒品海洛因須有意圖營利之犯意，原判決就被告有何意圖營利犯意未予載明，亦有未洽。

㈢販賣第一級毒品海洛因之行為，其販賣第一級毒品前之持有第一級毒品，亦構成犯罪，原判決未予敘明何以未論其持有第一級毒品之罪，並有未當。

㈣原審公訴人僅起訴被告於前開時地販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，然此與其販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，後者自為起訴效力所及而得由本院併予審理，但原判決漏未說明，亦有可議。

被告上訴否認其犯行，指摘原判決不當，求為撤銷改判無罪，雖無理由，但原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因犯行，對於社會造成不良影響，另參以被告犯罪動機及其於犯罪後猶飾詞否認犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑九年，以資懲儆。

又被告販賣第一級毒品所得二千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於證人甲○○、乙○○被查獲時所查扣之毒品海洛因係一袋二小包，業經調閱其二人上開施用毒品之案卷查核在卷，因上開查扣之毒品，並非被告販賣予證人甲○○、乙○○之毒品，乃不能於本案併宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，自91年4月間起至91年7月11日止，連續在雲林縣口湖鄉頂湖村21號旁之李夫人廟前，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用多次（不包括上開販賣第一級毒品予甲○○一次者），因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

惟訊據被告矢口否認有何前揭犯行。

經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，此參刑事訴訟法第159條之2之規定即明。

（二）查證人甲○○於警詢時固曾證稱向被告購買十多次毒品，然已於原審審理時全面否認有向被告購買毒品海洛因之事實，其中除91年6月中旬某日在前開淨水廠向被告購買毒品海洛因一次之事實有證人乙○○於原審審理中之證述可以佐證其實外，其餘部分之指證，查無其他佐證足資證實，自難僅以證人甲○○警詢之唯一證述，而採為被告不利之認定。

且證人甲○○之證述，攸關被告所涉之犯罪事實，證人甲○○於警詢及原審審理時之供述，先後不一，又查無其他證據足以佐證本件證人甲○○於警詢時所不利於被告之供述具有較可信之情況，本院自難僅以證人甲○○於警詢時之證述，遽採為被告不利事實之認定。

此外，復查無其他積極之證據，足資肯認被告有何公訴人所指此部分之犯罪事實，則自屬不能證明此部分之犯行，惟原審公訴人認上開事實與前揭論罪科刑之犯罪事實，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為其無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。