臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,104,20060307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在臺灣臺南監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1438號中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2499號），提起上訴，被告於本院準備程序進行中並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前有多次竊盜、違反槍砲及毒品危害防制條例等前科，其中於民國89年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第 71號判決、89年度訴字第444號判決，分別判處有期徒刑一年二月及一年確定，於92年 7月29日假釋出監交付保護管束，至93年1月8日假釋期滿執行視為完畢。

甲○○另因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入觀察勒戒處所觀察勒戒，經認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣雲林地方法院於89年2月3日以89年度毒聲字第 220號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經臺灣雲林地方法院於89年6月15日以89年度毒聲字第816號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於90年2月3日，因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級及第二級毒品，不得持有及施用，竟仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後之五年內，復另行基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年8 月17日起至93年4月15日止，在其位於雲林縣虎尾鎮○○路233之1號7樓居處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時置入同一吸食器，並以燃燒後吸食其煙之方式，連續同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。

嗣經警於93年4月15日止，在其前開居所查獲，並扣得第一級毒品海洛因10‧71公克、第二級毒品安非他命4‧99公克，及甲○○所有且供其施用毒品所用之吸食器四個、點滴吸管一支等物。

二、案經法務部調查局雲林縣調查站報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦白承認，且被告為警查獲並經警為其採尿送驗後，其尿液亦呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後殘存之嗎啡及第二級毒品安非他命之陽性反應等情，有法務部調查局93年 5月17日調科字第09362392040號檢驗通知書一份在卷可稽。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是以，被告自白施打海洛因，而尿液檢驗之結果呈現嗎啡反應，核屬科學上合理之現象。

又查，被告為警查獲之際，所扣得之物品，確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，亦據法務部調查局鑑定屬實，有該局93年6月18日調科壹字第160002268號鑑定通知書一份在卷可稽。

此外，復扣得被告所有且供其施用毒品所用之吸食器四個、點滴吸管一支可佐證。

綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

二、次查，被告因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入觀察勒戒處所觀察勒戒，經認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣雲林地方法院於89年 2月3日以89年度毒聲字第220號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經臺灣雲林地方法院於89年6月15日以89年度毒聲字第816號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於90年2月3日，因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，自堪信屬真實。

三、綜上所述，被告經裁定送強制戒治後，並於執行完畢後，五年內復再犯本罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

貳、論罪科刑之理由一、查海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列為第一級及第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

二、被告施用時非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告先後數次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，各時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並加重其刑。

四、又按毒品之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定，海洛因及安非他命二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何多種毒品，本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能，又將海洛因與安非他命混合並以火燒烤方式供吸食者施用後，經人體代謝所排出之尿液可檢出嗎啡及安非他命等成分，此參諸法務部調查局93年 7月12日調科壹字第09300262550號、93年9月調科壹字第0930036970號、調科壹字第092626133100號等函釋可明。

查被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命置於同一吸食器內燃燒後，同時吸食其煙之方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時供明在案。

準此，被告以一施用行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨認其所犯前開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰等語，容有未洽，附此敘明。

五、又被告前有多次竊盜、違反槍砲及毒品危害防制條例等前科，其中於89年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第 71號判決、89年度訴字第444號判決，分別判處有期徒刑一年二月及一年確定，於92年 7月29日假釋出監交付保護管束，至93年1月8日假釋期滿執行視為完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應法加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重其刑。

參、維持原判決之理由一、原審以被告罪證明確，因而：㈠適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款之規定。

㈡審酌被告為圖一己感官上之享受而施用毒品，且經多次科處刑責，猶仍再犯，足見其惡習甚深、惟此僅係對自身健康之戕害，危害社會非鉅、犯罪後於本院審理時坦承不諱之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。

並敘明扣案第一級毒品海洛因10.71公克及第二級毒品安非他命4. 99公克，均為毒品危害防制條例所規範之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

扣案之吸食器四個、點滴吸管一支等物均為被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

三、又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

經查原審判決參酌上情，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦未逾越法律所規定之裁量權限，其量刑屬允當。

是以，被告上訴意旨指摘量刑過重，自非可取，為無理由，應予駁回。

肆、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。