臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,116,20060330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第116號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第一四六七號中華民國九十四年十二月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二二三六號；
移送併辦：九十五年度毒偵字第三七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案海洛因壹小包（含袋重零點壹伍公克），沒收併銷燬之，扣案注射針筒貳支均沒收。

其他上訴駁回（即施用第二級毒品處有期徒刑參月部分）。

第二項所處之刑（即有期徒刑拾月及沒收部分）與前項上訴駁回所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因壹小包（含袋重零點壹伍公克），沒收併銷燬之，扣案注射針筒貳支均沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，於民國（下同）九十二年十二月二十五日因停止戒治交付保護管束而釋放，並於保護管束期滿後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十三年八月廿四日，以九十三年度戒毒偵字第五八二號不起訴處分確定。

二、起訴部分（施用第一級毒品及第二級毒品部分）：詎甲○○猶不知悔改，於五年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年五月間起，至九十四年八月廿五日止，在臺南縣安定鄉安定村安定四六之七號住處等地，將海洛因置入注射針筒內加水混合後注射，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品犯意，於九十四年八月廿六日回溯廿六小時內某時，在友人住處施用第二級毒品安非他命一次。

嗣於九十四年八月廿六日下午一時四十九分許，在台南市○○路五八五號旁建築工地，為警查獲，並扣得其所有供施用毒品用注射針筒二支。

三、併案部分（施用第一級毒品部分）：甲○○又承上施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十二月間某日起，至九十五年一月廿五日中午某時止，在臺南縣安定鄉安定村安定四六之七號住處等地，將海洛因置入注射針筒內加水混合後注射，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於九十五年一月廿五日下午一時十分許，在台南縣永康市○○路○道一號公路旁涵洞，為警發現甲○○，搭乘由黃志賢駕駛ＶＥＸ－八一七號機車，行跡可疑，加以攔查，並自甲○○身上取出第一級毒品海洛因一小包（含袋重○‧一五公克），並經採尿送驗結果（尿液編號A7-009），呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。

四、案經臺南市警察局第一分局、第六分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、上揭事實，經被告於本院為認罪表示，而以簡式審判程序審理，有本院九十五年三月十六日審判筆錄在卷可憑（詳上訴卷三七頁）。

爰依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關證據能力限制之相關規定，合先敘明。

二、上揭事實二起訴犯行，業據被告甲○○原審及本院審理時，坦承不諱，且被告於九十四年八月廿六日下午二時四十分許，經警採尿送長榮大學毒物研究中心檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有長榮大學毒物研究中心九十四年九月九日確認報告書在卷可稽（詳二二三六號偵查卷十頁）。

是被告自白於九十四年五月間起，至九十四年八月廿五日止，連續施用第一級毒品犯行；

及於九十四年八月廿六日回溯廿六小時內某時，施用第二級毒品犯行，核與事實相符，堪以認定。

三、又事實三併案犯行，亦據被告於警偵訊及本院審理時，供認不諱，且當場自被告身上起出扣案毒品一小包，經警以聯勤二０四廠製造毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，有台南市警察局第一分局毒品初步檢驗報告單在卷可查（詳第一分局警卷一六頁）。

又被告於查獲後，經警於九十五年一月廿五日下午二時七分許，採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，亦有長榮大學毒物研究中心九十五年二月十六日確認報告書在卷可稽（詳本院上訴卷五八頁）。

是被告自白九十四年十二月間某日起，至九十五年一月廿五日中午某時止，又連續施用第一級毒品犯行，核與事實相符，亦堪認定。

四、又被告於九十二年間，因施用毒品犯行，經台灣嘉義地方法院，以九十二年毒聲字第五六一號裁定強制戒治後，於九十二年十二月廿五日因停止戒治交付保護管束而釋放，並於保護管束期滿後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十三年八月廿四日，以九十三年度戒毒偵字第五二號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。

茲被告於五年內，再犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，自應依法追訴處罰。

五、查海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款列為第一級與第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一、二級毒品罪。

被告施用時，非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命低度行為，已為其施用高度行為吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。

被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告事實三施用毒品犯行，雖未經檢察官起訴，然與事實二起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。

六、撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）：原判決關於被告施第一級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於事實三施用第一級毒品犯行，與被告於事實二施用第一級毒品犯行，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未及審酌，自有未洽。

被告上訴意旨，以原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。

然被告一再施用毒品，不知悔改，自無理由。

惟原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品，經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯行，顯未因強制戒治而戒除毒癮，足見被告戒癮意志力薄弱，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，對被告量處有期徒刑十月，以資懲儆。

至扣案毒品一包（含袋淨重○‧一五公克），為第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又扣案注射針筒二支，均係被告出資購置，或供被告犯罪所用，或預備供被告施用毒品，亦據被告供承（詳原審卷一八頁），但因非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段，專供施用第一、二級毒品之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

七、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：原判決關於被告施用第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項規定，併審酌被告施用第二級毒品犯行，性質上屬對自我身心健康自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然因其前有施用毒品，經強制戒治後，猶不思戒除惡習，再為本件犯行，顯未因強制戒治，而戒除毒癮，足見被告戒癮意志力薄弱，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，對被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑三月，以資懲儆。

本院經核，原判決關於被告施用第二級毒品部分，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，以原判決量刑過重，指摘原判決不當云云。

以被告一再施用毒品觀之，被告上訴為無理由，應予駁回。

八、定應執行刑部分：被告施用第一級毒品部分，所處有期徒刑十月，及扣案海洛因一小包（含袋重○‧一五公克），沒收併銷燬之，暨扣案注射針筒二支均沒收部分，與被告施用第二級毒品部分，所處有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年，及扣案海洛因一小包（含袋重○‧一五公克），沒收併銷燬之，暨扣案注射針筒二支均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。