臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,12,20060308,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第12號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年度訴字第一七九號中華民國九十四年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第六六○四號、九十三年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因違反電子遊藝場業管理條例案件，經原審以民國（下同）九十一年度簡字第六九三號判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年八月二十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，與姓名年籍不詳之成年男子共同基於對外放款收取重利之概括犯意聯絡，於九十二年間，在報紙刊登借貸款項之廣告，先後乘黃長泉、蕭振群急迫用錢週轉之際，在嘉義市○○路某檳榔攤，於九十二年八月十一日貸與黃長泉（起訴書雖載為李鴻淵業經檢察官於原審更正為黃長泉）新臺幣（下同）三萬元，並約定利息以十天為一期，先預扣第一期與原本顯不相當之五千元利息，第二期之後每期利息四千五百元，復於九十二年九月二十日貸與蕭振群二萬元，並約定利息以十天為一期，先預扣第一期與原本顯不相當之四千元利息，第二期之後每期利息四千元，並要求黃長泉、蕭振群交付國民身分證暨簽發借款金額之本票作為擔保，嗣由乙○○或該名姓名、年籍不詳之成年男子於九十二年八月二十一日、同年九月一日、同年九月十一日、同年九月二十一日向黃長泉各收取四千五百元與原本顯不相當之重利。

嗣於九十三年十一月九日上午十一時三十分許，為警在嘉義縣新港鄉潭大村二六號「新港釣蝦場」搜索查獲，並扣得帳冊二本，始悉上情。

二、乙○○另行起意，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得持有，竟於八十九年七月中旬某日，基於持有槍彈之犯意，以電腦設備連接某網頁，向真實姓名年籍不詳綽號「阿貴」之成年男子，以五萬元之代價，購入由具擊發機構之木質槍身與金屬管組裝而成，機械型能良好，可擊發１２gauge制式霰彈，具殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之１２gauge制式霰彈九顆（起訴書記載為十二顆，業經檢察官當庭更正為九顆，鑑析用罄二顆，只剩七顆），未經許可而持有之，復於九十一年間，自真實姓名、年籍不詳綽號「阿興」之成年男子處，收受具殺傷力之口徑九㎜制式子彈五顆（起訴書記載收受不具殺傷力之改造子彈四顆部分，業經檢察官當庭減縮，制式子彈鑑析用罄一顆，只剩四顆），用以抵償「阿興」積欠其之債務，未經許可而持有之。

嗣於九十三年十一月九日上午十一時三十分許，為警在嘉義縣新港鄉潭大村二六號「新港釣蝦場」搜索查獲，並扣得上開土造霰彈槍一枝、制式霰彈九顆及制式子彈五顆（子彈部分依序經鑑析用罄二顆、一顆），始悉上情。

三、乙○○復另行起意，因代蘇知江處理與龔寶蓮之債務糾紛，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於九十三年七月二十六日下午二時三十分許，至甲○○（即龔寶蓮之女）所經營址設嘉義市○○路二五五號之「ＫＫ便利商店」內，向甲○○恫稱：如不還錢，要請電子琴及拉白布條到「ＫＫ便利商店」抗議，擾亂其生意等語（起訴疏漏未記載「擾亂其生意」），以加害財產之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於其安全。

四、案經嘉義縣警察局移送暨被害人甲○○訴由嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下同）於固坦承上揭時、地持有土造霰彈槍、子彈暨曾經重利放款予蕭振群、黃長泉等人，並於上揭時間至便利超商甲○○見面等情，就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分坦承犯行，惟就其餘重利、恐嚇部分辯稱：伊無恐嚇，只是請教警方（可否拉布條、請電子琴），就重利部分，原審判太重，伊有借錢給人家放利息，朋友借給誰，收多少利息伊不太清楚，有借錢給黃長泉、蕭振群等人云云。

二、經查：

（一）關於未經許可持有槍彈部分：上開未經許可持有槍彈部分事實，業據被告於警詢（見第00000000000號警卷第二頁）、偵查（見第六六０四號偵查卷第七至九頁）及原審暨本院坦承不諱（見原審卷第二七、一二二頁、本院九十五年二月二十二日下午之審判筆錄第三頁），並有土造霰彈槍一枝、制式霰彈九顆及制式子彈五顆扣案可資佐證，而上開槍彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認該槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係由具擊發機構之木質槍身與金屬管組裝而成之土造霰彈槍，機械型能良好，可擊發１２gauge制式霰彈，認具殺傷力；

霰彈九顆，認均係１２gauge之制式霰彈，認均具殺傷力；

子彈五顆，認均係口徑九㎜之制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十二日刑鑑字第○九三○二二七四四五號鑑驗通知書附卷足稽（見偵卷六六０四號第六五頁、第六六頁、第六九頁，其中霰彈經鑑定用罄二顆、制式子彈用罄一顆），堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信，此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定。

（二）關於重利部分：上開重利部分事實，業據被告乙○○於原審供承有於上揭時、地分別借款與黃長泉、蕭振群不諱（見原審卷第一三三至一三五頁），核與證人即被害人黃長泉於偵查（見第六六０四號偵查卷第五三、五四頁，雖指訴每十天四千元利息，仍以被告於原審依提示之帳冊筆記先預扣五千元，再扣每期四千五百元計息為正確，見原審卷第一三三頁）、蕭振群於偵查（見同上偵查卷第五四、五五、七五頁，雖曾指訴每十天一期八千元，惟實際僅交四千元利息，又於原審迭次更正陳述每一萬元利息十天二千元，即二萬元利息四千元，自以每十天一期四千元為正確，又蕭振群稱借款二萬元，實拿一萬二千元，預扣利息四千元，另四千元可能係給介紹人佣金，被告亦爭執實給一萬六千元，見原審卷第一三三頁）、暨於原審證述相符（見原審卷第八四至九二頁），並有帳冊二本扣案可稽，及被害人黃長泉、蕭振群所提供之國民身分證、本票等可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信，事證已臻明確，被告此部分之犯行亦堪以認定。

（三）關於恐嚇危害安全部分：訊據被告對於上揭時、地在「ＫＫ便利商店」內，向甲○○催討債務等情供承不諱，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：當時是在店外向到場之警員郭伯舜請教要拉白布條及請電子琴是否要到警察局申請云云。

惟查被告於上開時間，在「ＫＫ便利商店」內，向告訴人甲○○恫稱：如不還錢，要請電子琴及拉白布條到「ＫＫ便利商店」抗議，擾亂其生意等語，業據證人即到場處理之警員郭伯舜迭於偵查（見第六七五九號偵查卷第二六頁）及原審證述係針對甲○○講無訛（見原審卷第九五、九七頁），並經告訴人甲○○於原審以證人身分指述被告於警員到場之前、之後均有講綦詳（見原審卷第一○三、一○五頁），足見並非被告請教警員之情形，被告所辯稱當日未恐嚇告訴人云云，已難憑信。

被告曾於原審辯稱：縱被告果有對告訴人稱請電子琴、拉白布條，然請電子琴伴奏，及拉未載有任何文字之白布條，均未加害告訴人之生命、身體、自由、名譽、財產，亦不足生危害於告訴人云云，然而被告與告訴人既因債務糾紛產生齟齬，其當時所言請電子琴及拉白布條皆為擾亂告訴人經營商店之生意，衡情該電子琴及白布條當指一般人處理喪事送終所用，而告訴人所經營之便利商店係供不特定顧客消費之公開場所，被告如請人至該處彈奏喪樂及拉白布條，自會影響一般顧客消費之意願，且上開惡害之通知，已足使告訴人心生畏怖，致生危害於告訴人之安全，業據告訴人於原審證述甚明（見原審卷第一○五頁），況刑法第三百零五條之恐嚇罪，僅以受惡害通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生實害為必要，被告辯解所稱請電子琴及拉白布條係請教警員云云，不足採信。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告此部分犯行亦堪認定。

三、按因行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，其中關於該條例第十一條第四項之規定，於修正後經併入該條例之第八條第四項，並將原條例第十一條予以刪除。

有關修正前該條例第十一條第四項之規定，法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後第八條第四項之法定刑則提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，自以修正前該條例第十一條第四項規定有利於被告。

（至該條例第十二條部分，修正前、後法定刑並無不同，自應適用現行之該條例第十二條之規定，此尚無比較之問題）。

四、就犯罪事實一部分，核被告所為，係犯刑法第三百四十四條重利罪，起訴書認係犯刑法第三百四十五條常業重利罪，經檢察官於原審當庭更正為刑法第三百四十四條重利罪（見原審卷第一三八頁），故無變更起訴法條之問題。

其與不詳姓名年籍之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告先後二次重利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑；

就犯罪事實二部分，核被告所為，係犯九十四年一月二十六日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪及現行槍砲彈藥刀械管制第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪論斷。

公訴人認為該二罪犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，尚有誤會；

就犯罪事實三部分，核被告所為，係犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪。

被告所犯上開三罪（違反槍砲彈藥刀械管制條例、重利、恐嚇罪），犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

又被告前有如事實欄之前科經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，併依刑法第四十七條之規定加重其刑。

五、原審以被告事證已臻明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百四十四條、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，審酌被告係高職畢業之智識程度，其貸與金錢所得之重利，對社會交易秩序所造成之損害，持有具有殺傷力之槍枝子彈對人身安全及社會治安所可能造成之危害，因債務糾紛竟在警員面前出言恫嚇告訴人，事後僅坦承重利及非法持有槍彈犯行，否認恐嚇犯行，且迄未獲得告訴人諒解等一切情狀，就重利、未經許可持有土造霰彈槍、恐嚇部分，分別量處有期徒刑四月、一年二月併科罰金新台幣八萬元、四月，並諭知罰金易服勞役之折算標準，定應執行刑為有期徒刑一年九月，且併諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲戒。

扣案帳冊二本，為被告所有，供犯重利罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之；

扣案土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、驗餘具殺傷力之１２gaug e制式霰彈七顆及口徑九㎜制式子彈四顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

並敘明送鑑定試射之１２gauge制式霰彈二顆及口徑九㎜制式子彈一顆，因鑑定試射而滅失，均毋庸宣告沒收。

另扣案商業本票二十四張、商業本票二本雖為被告所有，惟無證據證明與被告所犯本案重利罪有關，爰不宣告沒收。

核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決關於恐嚇部分不當（其餘部分已於本院撤回上訴），請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。

公訴人雖上訴指摘原判決量刑過輕不當，雖於原審分別對被告所犯重利、未經許可持有土造霰彈槍罪、恐嚇部分求處有期徒刑六月、一年四月、五月以上之刑（見原審卷第一三八頁），然原判決所處刑度亦相去不遠，且斟酌被告之犯行程度，原審判決主文所示之刑度已屬適當。

公訴人上訴並未再提出其他事證，自仍以原審判決判處之刑度為適當，公訴人之上訴並無理由，應予駁回。

六、公訴意旨另以：被告乙○○除對告訴人甲○○恫嚇上開事實欄所載言詞外，並向告訴人甲○○恫稱：要到「ＫＫ便利商店」撒冥紙等語，此部分亦涉有刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌。

告訴人甲○○雖於原審指證稱被告當時確有向其恫稱要撒冥紙云云，惟證人即到場處理之警員郭伯舜於偵查（見第六七五九號偵查卷第二六頁）及原審（見原審卷第九六頁）均證述未聽聞被告說要到「ＫＫ便利商店」撒冥紙，尚難僅憑告訴人之片面指訴，即認被告有此部分之恐嚇行為。

此外，復查無其他積極證據證明被告此部分有何恐嚇告訴人犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。

惟公訴人既認係上揭恐嚇犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
重利、槍砲部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘不得上訴。
書記官 廖明娟
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第三百四十四條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第三百零五條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。