臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,125,20060327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第125號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣雲林監獄執行）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第123號中華民國94年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵續字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；

販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計貳點肆陸公克、純度3.96％、純質淨重零點壹公克）沒收銷燬之，扣案帳單壹張及空包裝袋貳只（重零點陸伍公克）均沒收之。

又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；

販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案第二級毒品安非他命玖包（驗餘淨重合計貳拾陸點肆零貳壹公克）沒收銷燬之，扣案帳單壹張及空包裝袋玖只均沒收之。

應執行有期徒刑拾伍年；

販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣陸萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計貳點肆陸公克、純度3.96％、純質淨重零點壹公克）、第二級毒品安非他命玖包（驗餘淨重合計貳拾陸點肆零貳壹公克）均沒收銷燬之，帳單壹張、第一級毒品之空包裝袋貳只（重零點陸伍公克）及第二級毒品之空包裝袋玖只均沒收之。

事 實

一、甲○○曾因犯持有第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑肆月，又因犯施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑捌月，經裁定合併應執行有期徒刑拾壹月，於民國（下同）91年8月5日執行完畢，仍不知悔改，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，⑴自民國92年5月起至93年8月止，在其位於雲林縣虎尾鎮安溪里181之4號之住處，以每次新臺幣（下同）2,000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予黃健源，共計20次，得款40,000元。

⑵自92年底起至93年1月止，與王麒翔相約在雲林縣虎尾鎮之某汽車旅館，以每次1,000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予王麒翔，前後共計5次，得款5,000元，另於同一時、地，以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予王麒翔，前後共計2次，得款2,000元。

⑶自92年10月起，連續在雲林縣虎尾鎮公賣局旁，以每次1,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林志武，前後共計7次，得款7,000元，另於同一時、地，亦以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予林志武，前後共計7次，得款7,000元。

總計甲○○因販賣第一級毒品海洛因之所得為9,000元，因販賣第二級毒品安非他命之所得為52,000元。

嗣於93年2月11日，在虎尾鎮延平里下南32之2號「千美汽車旅館」208號房內，為警查獲扣得海洛因2包（驗餘淨重合計2.46公克、純度3.96％、純質淨重0.1公克）、安非他命9包（驗餘淨重合計26.4021公克），及其販賣第一、二級毒品所用之帳單1張，暨其施用毒品所用之玻璃管3支、分裝工具3支、尖嘴夾2支、剪刀1支、海洛因殘渣袋18包、分裝袋1大袋、瓦斯烘燒器1瓶、電子秤1台等物。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。

經查證人黃健源、王麒翔、林志武於檢察官偵查中，均以證人之身分具結作證，各有結文一紙附於93年度偵續字第44號卷可稽（見該偵查卷第53、61、69頁），則證人黃健源、王麒翔、林志武之前開證言係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○（下稱被告）堅決否認有何販賣毒品海洛因及安非他命給證人黃健源、王麒翔及林志武之事實，其於原審及本院審理時辯稱：伊沒有賣毒品，扣案帳單是伊的，那是林家瑞託伊收帳，是他們打電動玩具欠的錢，其他查到的東西都是麒麟的，且伊並未居住在戶籍地，他們3個為何會說到戶籍地跟伊買毒品等語。

其指定辯護人則為被告辯稱：扣案帳單從記載的內容觀之，欠缺金額與數量關係，證人林家瑞的證詞亦可以證明帳單與販毒無關，扣案物品無法證明是被告所有，因此證人黃健源、王麒翔、林志武不利於被告的指訴，都是欠缺補強證據的單一指述，不足以證明被告犯行，應諭知被告無罪等語。

三、經查：㈠本案警方於93年2月11日2時許，在雲林縣虎尾鎮延平里下南32之2號「千美汽車旅館」208號房內實施臨檢，當時在場之人僅被告一人，計查獲扣得海洛因2包（另2包當時疑為海洛因白粉，惟嗣經鑑定未發現法定毒品成分）、安非他命9包、電子秤1台、帳單1張、玻璃管3支、分裝工具3支、尖嘴夾2支、剪刀1支、海洛因殘渣袋18包、分裝袋1大袋、安非他命吸食工具1只、瓦斯烘燒器1瓶、3級毒品（ＦＭ2）32粒等物，此有臨檢紀錄表及現場照片4張可稽（見警卷①第9至12頁）。

被告當時坦承帳單1張為其所有，內容並為其所記載，雖供稱該帳單內容係林家瑞託伊代為收取別人打電玩所積欠之債務（見警卷①第4頁），林家瑞於93年2月11日警詢中亦證述：「甲○○所持該張帳單寫有他人之名字及金額，是我所有交付給甲○○。

該張帳單是我請甲○○收取款項。

是於87年間我與甲○○共同經營電子遊戲場店，名為『金明星』，該帳單是客人來本店娛樂消費所欠的款項金額，不是毒品的款項。

該帳單我是於93年2月份在甲○○住處將該帳單交付給甲○○，金明星遊藝場是設店在虎尾鎮○○路門號不詳，已無營業，在87年12月底停止營業。

因甲○○於88年至93年中間在服刑，我都未見到甲○○，直到最近才遇見甲○○，所以才將該店以前客人所欠款項交給甲○○收取」等語（警卷①第7、8頁），惟檢察官就林家瑞上開證述內容，命警調查結果，該金明星遊藝場係吳志勇於90年12月31日開始獨資經營迄今，無間斷，無轉讓，亦未僱用被告等人，此有員警所出具之職務報告1紙附卷可稽（偵續卷第28、32頁），顯與林家瑞所述相異，參以該帳單係記載欠款人之綽號及金額，並無代收電玩等相關字意，且與一般代收債務者應持有委託人所交付債務人簽單憑證之常情不合，檢察官命員警調查登載在該帳單上之人，除記載不明無法調查者外，復發現證人黃健源、王麒翔、林志武等人均向被告購買第1、2級毒品（理由詳如後述），與帳單上之記載相近，該林家瑞上開警詢證述，顯係迴護被告之詞，不足採信，扣案帳單1張與後述證人所證內容對照，足認所載內容，係他人向被告購買毒品所積欠之金額。

㈡檢察官根據上開帳單之記載命警調查其上所載之人，其中帳單上記載為「炮原」之黃健源於：⑴94年1月20日偵查中證述：「我與被告甲○○沒有親戚或僱傭關係。

因為朋友黃健一帶我去甲○○家，我才認識他，甲○○叫去貼他家的磁磚，才知道他在賣毒品。

在92年5月份起，每天拿，約有20次，買到93年7、8月，都是在他家跟他拿，我都買2,000元，我都只有買安非他命沒有買海洛因。

我4、5天買1次。

（問：是否一手交錢一手交貨？）是當面。

我不曉得甲○○的上游是何人。

我去時只有我1人，我不知道有誰在買。

我的綽號阿原或炮原」等語（偵續卷第51、52頁）。

⑵再於93年12月13日原審審理時證述：「與甲○○是朋友介紹認識，認識很多年了，本身有施用安非他命及海洛因，毒品是朋友帶我去被告家，被告朋友拿來給我，因為朋友要去他家時，甲○○說不夠錢，說朋友要拿過來，問我們要不要拿，我就剩下2,000元，就一起買安非他命。

甲○○住哪裡我不知道，是在廟後面，整排的房子，是樓房，並沒有和他常常見面，朋友帶我去他那裡1次而已。

那次我拿2,000元出來給被告，要等朋友拿毒品來時，甲○○他就說要先出去，等到很晚，都沒有看到朋友來，要等被告回來，也沒有回來，我回家後，被告有打電話跟我說他比較晚才會回來。

人家都叫我『阿源』比較多，我都叫被告『兄仔（臺語）』。

我在警察局有說有人叫我阿源，朋友有暱稱我炮源，我約92年5月份起向被告購買安非他命，我沒有錢付給被告，所以累計，93年初我欠甲○○8,000元，我忘了買幾次，大約20次，每次買大約2,000元，地點不一定，大部分在虎尾市區或被告住處，但因為去三組時，我不認識字，他要我簽名，我就走了，所以才跟今日說的不一樣。

在警察局時我有指認編號16號的人就是我買毒品之人，就是被告甲○○，我有跟我指認的人買過毒品，都是打電話聯絡，電話中會說要買多少毒品或是多少錢的毒品，他有時要我出去，有時候拿來給我。

只有買安非他命，沒有買海洛因，1次都買2,000元至3,000元，向16號這個人買幾次忘記了，很久以前就開始購買，大部分都有付錢，有欠也只有1、2次。

有時候約在電動店交毒品，有時候在公園。

和16號這個人是在電玩店認識的。

我不知道被告工作，就去打電動遇到他而已。

我指認的16號不是在庭被告」等語。

⑶由證人黃健源上開2次證述可知，證人黃健源於原審審理時逐漸改變其於偵查中之證詞，最後全盤否認於偵查中所為指認。

然一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞而不應採信，以作為判決之依據。

⑷證人黃健源於原審審理中接受詰問時，多次強調因其不識字，看不懂筆錄之記載，才會指認是向編號16號之人買毒品，然被告指認時係指認照片上之人，與識字與否並不相關，縱不認識字，仍可看懂照片上究為何人，是證人黃健源所述翻異前詞之理由並不可採。

再證人黃健源於原審審理中接受詰問時，所稱是因為朋友要拿毒品去被告家裡，被告錢不夠，才出2,000元一起買安非他命，後來被告外出，錢被被告拿走，那個朋友也沒來，被告也沒來，最後也沒有拿到毒品等情，也顯不合常情，足認證人黃健源在原審審理時之證述並非真實。

而證人黃健源於偵查中之證述距被告為警查獲雖已近1年，惟其仍可清楚指認被告確有於起訴書所載時、地販毒之情形，且於審理時並未表示有何遭強暴、脅迫、利誘或詐欺而取證之情形，足認證人黃健源於偵查中所為之證述係出於自由意識下所為，且由證人黃健源於原審審理時已翻異前詞之情以觀，證人黃健源顯有欲為被告脫罪之情形，是其應無誣指被告犯罪之可能及必要，其於偵查中所證，堪予採信。

⑸雖證人黃健源於偵查中先稱「在92年5月份起，每天拿，約有20次，買到93年7、8月」等語，後又稱「我4、5天買1次」等語，就其向被告購買毒品之次數及頻率先後證述不一，惟依黃健源每次向被告購買2,000元安非他命之數量觀之，其所述「每天拿」云云，應非購買之意，應以其「我4、5天買1次」，共計20次之陳述，較符合其真意，則被告自92年5月起至93年8月止之期間，在其雲林縣虎尾鎮住處，以每次2,000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予黃健源，共計20次，得款40,000元之事實，應可認定。

㈢另據證人王麒翔於：⑴94年1月27日偵查中證述：「我與被告甲○○沒有親戚或僱傭關係。

甲○○是指認表編號第16號的人。

因為我認識甲○○2、3個月，有與他相處過，經朋友介紹認識的。

安非他命從92年底開始一直到93年1月，買了約5次，每次都買12,000元。

海洛因從92年底開始，買了2、3次，也是買12,000元。

那段日子我都跟他在一起，我找他用毒品，相約在汽車旅館，他給我毒品，那天是施用安非他命。

我都每隔2、3天買1次安非他命及海洛因。

有時候是當面一手交錢一手交貨，有時候錢會先欠著。

我不曉得甲○○的上游是何人。

我不清楚還有何人向甲○○買毒品」（偵續卷第57至59頁）等語。

⑵再於94年11月15日原審審理時證述：「我有施用毒品安非他命及海洛因的習慣，並沒有向被告甲○○購買毒品，之前在檢察官那裡有說那不是買，是朋友之間要來的，錢是我欠他的，並沒有購買，因為是我欠他錢，我去不是拿錢跟他買。

我向檢察官說的是實在，但是我那時有跟檢察官說不是購買行為，我是還他錢，不是用那個錢來買毒品。

我吸食的毒品是向『阿賢』買的，不是向被告買的，是被告有毒品就大家互相分一點。

被告給我沒有幾次，大部分都在外面，就是在路上，就是我們相遇，然後他就拿一些給我，給海洛因大約有1、2次，安非他命也是1次而已，我們沒有常碰面」等語。

⑶由證人王麒翔上開2次證述可知，證人王麒翔於原審審理時已翻異前詞，否認曾向被告購買過毒品海洛因及安非他命。

惟如前所述，法院仍有必要依判斷證人前後不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為迴護被告之詞而不可採信，以作為判決之依據。

按毒品海洛因及安非他命均為物稀價昂之物，不僅取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，轉讓毒品者刑責甚重，苟無特殊情誼，衡情應無甘冒被查緝之危險而無償轉讓與他人施用之可能。

而證人王麒翔於原審審理中接受詰問時證述：與被告認識才數月，對於被告家住何處、職業為何、是否已婚及有無小孩等情均不知悉，足見證人王麒翔與被告間並無特殊情誼，被告當無可能無償轉讓毒品與證人王麒翔施用之理，是證人王麒翔於原審審理時之證述顯不合理，自不可採。

參以證人王麒翔於94年11月15日原審審理時證述：「檢察官沒有對我刑求」一語，足認證人王麒翔於偵查中所為之證述係出於自由意識下所為，且由證人王麒翔於原審審理時已翻異前詞之情以觀，證人王麒翔顯有欲為被告脫罪之情形，是證人王麒翔亦應無誣指被告犯罪之可能及必要，其於偵查中所證，堪予採信。

⑷又王麒翔於偵查中證稱其向被告購買安非他命約5次，每次都買12,000元；

海洛因買了2、3次，也是買12,000元等語，依最有利於被告之解釋，應認被告販賣予王麒翔安非他命及海洛因之價格每次均為1,000元，海洛因部分係購買2次。

則被告自92年底起至93年1月止，與王麒翔相約在雲林縣虎尾鎮之汽車旅館，以每次1,000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予王麒翔，前後共計5次，得款5,000元，於同一時、地，另以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予王麒翔，前後共計2次，得款2,000元之事實，應可認定。

㈣再依證人林志武（帳單上記為豬條）於：⑴94年1月31日偵查中證述：「我與被告甲○○沒有親戚或僱傭關係。

甲○○是指認表編號第16號。

我跟甲○○認識5年，是朋友介紹跟他買毒品。

海洛因及安非他命都有，我海洛因買7、8次，安非他命也是買7、8次，我是從92年10月起。

我約1、2個月買1次。

我是一手交錢一手交貨，且是當面給。

我不知道甲○○上游是誰。

我不知道還有誰跟他買毒品」（偵續卷第67、68頁）等語。

⑵又於94年11月15日原審審理時證述：「我的綽號叫『豬條』，沒有向甲○○買過毒品，之前有欠甲○○錢是玩大老二輸給他的，共欠300,000元。

我在檢察官那裡有指認賣我毒品的人是被告甲○○，是第16號，但是我不曾向被告買過毒品，他也沒有在賣。

我指認的人是何人我也不知道，因為看不清楚。

警察有給我看1張帳單，上面寫豬條，後面寫322,000，就是我玩大老二欠被告甲○○的。

在警察局會指認向被告買毒品，是警察要我這樣說的。

除了322,000元之外，沒有欠被告其他錢」等語。

⑶由證人林志武上開2次證述可知，證人林志武於審理時已翻異前詞，否認曾向被告購買過毒品海洛因及安非他命。

惟如前所述，法院仍有必要依判斷證人前後不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為迴護被告之詞而不可採信，以作為判決之依據。

按證人林志武於原審審理中接受詰問時，雖強調是警察要求伊指認被告販毒，才會指認向被告購買毒品，然證人林志武第1次製作警詢筆錄指認被告販毒之時間為93年3月16日，之後直至94年1月31日，方接受檢察官第1次偵訊，其間已相隔甚久，若證人林志武係受警察脅迫而於警詢時指認被告有販毒情事，大可於偵查中將此事告知檢察官，惟證人林志武不僅未將此情告知檢察官，更於該次偵查中，在自由意識下，再次指認確有向被告購買毒品情事，且證述買毒情形亦與其於該次警詢時所述情節相符，是證人林志武所述翻異前詞之理由並不可採。

又證人林志武確有積欠被告金錢一節，固為其與被告所不爭執，然所積欠之金錢究係何種債務，雙方說法則不一，被告自警詢初始至審理時均稱以係打電動玩具積欠之賭債，而證人林志武直至原審審理時方提出係玩大老二時輸的債務，二者並無交集，且均與被告之前辯稱帳單上之債務金額係林家瑞委託伊代為收取之說法相去甚遠，參以證人林志武於原審審理時始翻異前詞及與被告自國小即認識交往等情以觀，證人林志武顯有欲為好友被告脫罪之情形，是證人林志武亦應無誣指被告犯罪之可能及必要，其於偵查中所證，核與被告所有帳單上之記載相符，堪予採信。

⑷雖證人林志武於偵查中證稱「我（向被告購買）海洛因買7、8次，安非他命也是買7、8次，我是從92年10月起。

我約1、2個月買1次。

我是一手交錢一手交貨，且是當面給。」

（見偵續卷第67、68頁），對於向被告購買毒品之地點及每次購買數量價格，並未明確交代，惟證人林志武本有施用安非他命及海洛因毒品之惡習，其於原審審理時證稱「（審判長問你吸食毒品何來？）大部分向人買，都買壹仟元而已。」

「（你是海洛因、安非他命二種都有吸食？）對。」

「（你若向人家買，如何買？）買壹仟元，主要是打電話，就約在外面，然後約在那裡，他就要我去那裡等，去那裡等，我向他買的人就會出來，不然就叫別人來。」

（見原審卷第150頁背面），則證人林志武向被告購買之安非他命及海洛因毒品衡情亦應為每次1,000元，又證人林志武於警調查時已明確指出其與被告係在虎尾鎮公賣局旁交易（見偵續字卷第37頁背面筆錄），依最有利被告之解釋，應認被告販賣予王麒翔安非他命及海洛因之價格每次均為1,000元，且均各販賣7次。

則被告自92年10月起，連續在雲林縣虎尾鎮公賣局旁，以每次1,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林志武，前後共計7次，得款7,000元，另於同一時、地，亦以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予林志武，前後共計7次，得款7,000元之事實，應可認定。

㈤至於證人即被告之兄陳建翰於94年11月15日原審審理時證述「被告並未與之同住在雲林縣虎尾鎮安溪里181之4號之戶籍地，也很少回去」等情，固與證人王麒翔及林志武於原審審理時證述被告是住在立仁國小附近一語互核大致相符，惟被告未住於戶籍地一事，與其是否確實無法在其雲林縣虎尾鎮安溪里181之4號之戶籍地址販賣毒品給證人黃健源一事，並無必然之關連性，蓋被告縱住在立仁國小附近，亦不能肯定其未回到戶籍住處交易毒品，此觀之王麒翔與被告交易毒品之地點係相約在雲林縣虎尾鎮某汽車旅館為之，林志武與被告交易毒品之地點係在雲林縣虎尾鎮公賣局旁為之，均非在其住處即明，故上開證人證言，實無法採為有利於被告之認定，附此敘明。

㈥又警方於93年2月11日2時許在被告投宿之房間內臨檢時，僅被告一人在房間內，除被告坦承為其記載所有之帳單1張外，當場確扣得第一、二級毒品，其中扣得之海洛因毒品2包【標示為Ｈ（＋）者】合計淨重2.46公克（空包裝重0.65公克），經鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（純度3.96％、純質淨重0.1公克），有法務部調查局九十三年三月十一日調科壹字第一六○○○二二一一號鑑定通知書一紙附原審卷第234頁足參（另2包原疑似毒品之白粉物品，經鑑定後未發現含法定毒品成分）；

另扣得之第二級毒品甲基安非他命9包驗餘淨重26.4021克，亦確為第二級毒品安非他命，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月一日宇鑑字第一二八四九號鑑驗通知書一份附原審卷第232頁可稽。

至於現場另扣得與本件被告販賣第一、二級毒品無關之三級毒品氟硝西泮（ＦＭ２）32顆，以及與被告施用毒品相關之電子秤、吸食工具、皮包各一個、剪刀一把、分裝袋一包、長嘴夾二支、分裝工具三支、海洛因殘渣袋十八個等物，因與被告被訴之販賣第一、二級毒品無涉，即非本院所應論斷，併此說明。

㈦基上述各項證據綜合判斷，證人黃健源、王麒翔、林志武於檢察官偵查中之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，參酌現場確經扣有第一、二級毒品，被告所有之帳單內容部分復與上開證人所述大致相符，且經檢察官指揮員警調查無訛，有員警制作之職務報告可憑，已能補強各該證人黃健源、王麒翔、林志武於偵查中指證被告犯罪事實之真實性，足認被告確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，事證已明，被告上開辯解皆不足採。

四、末按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣海洛因及安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因、安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。

查本案被告雖矢口否認有販賣海洛因及安非他命之事實，致無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣海洛因及安非他命予證人黃健源、王麒翔、林志武之人數及次數觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因及安非他命而牟利，且依證人黃健源、王麒翔、林志武於原審法院審理時之供述內容觀之，被告與黃健源、王麒翔、林志武並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第1級毒品海洛因及第2級毒品之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。

從而，本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

五、查海洛因及安非他命，分別屬（93年1月9日修正施行後）毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。

被告多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之行為，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各論以連續犯，即連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪。

並就被告連續販賣第二級毒品安非他命罪，除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑（無期徒刑部分不得加重），至於被告另所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。

又被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均分別為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論以持有罪。

再被告曾因犯持有第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑肆月，又因犯施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑捌月，經裁定合併應執行有期徒刑拾壹月，於91年8月間執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本罪，為累犯，應各依刑法第47條之規定，就被告連續販賣第二級毒品安非他命罪，除法定刑為無期徒刑部分外，遞加重其刑。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

又被告雖有前述之販賣第一級毒品犯行，然審之其因自身亦染有施用毒品之惡習，為取得毒品之來源，遂鋌而走險，僅販賣毒品予黃健源、王麒翔、林志武等人，其非鉅大毒梟為圖賺取重利而為之，其犯罪情節尚非重大，惡性非難性與犯罪情節較輕，犯罪情狀非無可憫，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰就販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，依刑法第59條之規定減輕其刑。

六、原審未詳細勾稽公訴人提出之各項證據關係，而判決被告無罪，尚有未洽。

公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由。

爰審酌被告明知海洛因、安非他命對人體之危害，自身亦染有施用毒品之惡習，竟仍為販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會甚為嚴重，犯後否認犯行仍無悔意，惟販賣人數不多，數量非鉅等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

扣案海洛因毒品2包【標示為Ｈ（＋）者】合計淨重2.46公克（空包裝重0.65公克），經鑑定結果，確含有第1級毒品海洛因成分（純度3.96％、純質淨重0.1公克），有法務部調查局九十三年三月十一日調科壹字第一六○○○二二一一號鑑定通知書一紙可稽，另當場查獲第2級毒品甲基安非他命9包驗餘淨重26.4021克，亦確為第2級毒品安非他命，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月一日宇鑑字第一二八四九號鑑驗通知書一份在卷可稽，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。

扣案之上開毒品海洛因外包裝袋貳只（重零點陸伍公克）、安非他命空包裝袋九只，係被告所有，且上開外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，另扣案帳單1張為被告所有，其內容係記載他人向被告購買毒品所積欠之金額，亦屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

又被告販賣第一、二級毒品所得如事實欄及理由三各欄記載，其販賣第一級毒品所得為9,000元，第二級毒品所得為52,000元，合計共為61,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案另2包原疑似毒品之白粉物品，經鑑定後未發現含法定毒品成分，現場另扣得與本件被告販賣第一、二級毒品無關之三級毒品氟硝西泮（ＦＭ２）32顆，以及與被告施用毒品相關之電子秤、吸食工具、皮包各一個、剪刀一把、分裝袋一包、長嘴夾二支、分裝工具三支、海洛因殘渣袋十八個等物，因均與本件被告被訴販賣第一、二級毒品之犯行無涉，且均非本案必須沒收之違禁物，故均未予宣告沒收，僅此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。