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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現羈押於臺灣臺南看守所)
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第612號中華民國94年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○綽號「山豬」、「號呆」（台語），基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用之行動電話0000000000號為聯絡方式，於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式、金額，連續販賣如附表所示之毒品海洛因予林嘉鴻、葉崇權及吳玖誠等人非法施用。
二、嗣經警分別於民國 (下同)93年2月29日查獲林嘉鴻施用第一級毒品海洛因、93年3月24日查獲葉崇權施用第一級毒品海洛因及93年4月2日查獲吳玖誠施用第一級毒品海洛因，林嘉鴻、葉崇權、吳玖誠均向警供稱所施用之毒品海洛因是向甲○○所購買，而經警循線查獲。
三、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由壹：證據能力方面：按訊問被告，應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。
筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。
刑事訴訟法第一百條之一第1項、第2項定有明文。
查本案被告及辯護意旨以被告於警察訊問之際，經警察向被告表示，如不坦承，會叫看守所之主管對其不利，被告受有不當脅迫，且警員自93年7月15 日上午11時17分許進入看守所，下午3時21分許離開，偵訊被告時間為當日12時31分許起至下午2時50分許，時間顯然過長，足認被告警訊筆錄顯然欠缺任意性，無證據能力云云。
惟查臺南縣警察局新營分局警員林文奇、李海及柯振孟三人於93年7月15日上午11時17分進入臺灣臺南看守所，下午3時21分離開，於當日上午12時31分起至下午2時50分許，訊問被告甲○○之過程，臺灣臺南看守所並指派一名戒護人員全程在場，由管理員葉文華負責值勤，當日林文奇等三人共計訊問包括甲○○在內等4人等情節，有臺灣臺南看守所94年7月14日南所文戒字第0940003382號函及10月20日南所亭戒字第0940005346號函及臺灣臺南看守所收容人受其他機關公務偵訊訪談登記簿各一紙在卷可資佐證（參見原審卷第25頁、第30頁、31頁）。
揆諸當日林文奇、李海及柯振孟三名警員，共計訊問四名在看守所人犯，且需製作筆錄，於臺南看守所內雖停留約近四小時，應屬合理範圍；
再者，臺灣臺南地方法院於94年10月28日勘驗被告上開在看守所之警詢錄音帶之結果，警詢錄音帶之內容確實與警詢筆錄所載相同，被告與司法警察對答流暢，且均全程錄音，有勘驗筆錄一紙在卷可憑（參見原審卷第43頁至第50頁）。
是以，綜合警員製作警詢筆錄之時間尚屬合理範圍，且警詢筆錄均與臺灣臺南地方法院勘驗錄音帶之結果相同，並無不符之處，足認製作被告警詢筆錄之過程，並無被告及辯護意旨所指摘欠缺任意性之情節，本院認被告於警詢中之陳述，有證據能力，先予敘明。
次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人林嘉鴻、湯明光、吳玖誠於警詢所為之供述，均係被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前開規定，應無證據能力。
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
刑事訴訟法第158條之3亦有明文。
查證人吳玖誠於94年3月3日經檢察官詢問時之陳述，雖於訊問筆錄內載明朗讀結文後具結等情，然遍查該卷，並無證人吳玖誠結文，自無從認定證人吳玖誠於檢察官訊問時，有依刑事訴訟法為具結，從而，證人吳玖誠於檢察官偵訊時所為之陳述，亦無證據能力。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
查本件證人林嘉鴻、葉崇權分別於93年9月9日（見偵查卷第24頁）、93年10月14日 (見偵查卷第43頁)於檢察官偵查中所為之證述，業經具結在案，且無顯有不可信之情況，自得作為證據。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○固不否認行動電話0000000000號為其所使用，認識葉崇權、吳玖誠、林嘉鴻等人，及販賣第一級毒品海洛因予林嘉鴻之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予葉崇權、吳玖誠之犯行，辯稱：警詢中遭製作筆錄警察恐嚇若未承認，看守所內之主管會讓其好看，警詢筆錄並不實在，亦未販賣毒品海洛因予其他人，吳玖誠是向女友丙○○（姓名年籍均不詳）購買毒品云云。
經本院查：㈠證人【林嘉鴻】於93年9月9日檢察官偵查中具結證稱：「號呆」叫甲○○，是販賣毒品海洛因予其之人，「號呆」他的電話是0000000000號，警方在93年2月29日製作筆錄前，其曾向被告購買過三次，之後又買過十幾次，大部分約在新營市交易，每次都買新臺幣（下同）1千元1小包等語（參見偵查卷第24頁至第26頁）；
於原審審理時，亦具結證稱：其曾向甲○○購買第一級毒品海洛因，交付地點在柳營火車站前、臺南縣新營市新民國小門口、臺南縣新營市「張明順」友人住處及新營市○○路某間加油站旁的７－１１超商，前後向甲○○購買約3至4個月，每次金額至少都會買1千元，也買過2千元，仍以買1千元居多，有時2、3天買一次，有時隔天買等語 (參見原審94年12月13日審判筆錄)。
又證人林嘉鴻於93年1月20日經警查獲時採尿送驗，尿液呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局新營分局採取尿液名冊及臺南縣衛生局尿液檢驗成績書各一紙可證（參見偵查卷第61頁、62頁），復因自93年1月初某日起至同年4月22日止，連續施用第一級毒品海洛因案件，經本院以93年度上訴字第640號刑事判決，判處有期徒刑一年確定在案，亦有判決書一紙在卷可資佐證 (參見原審卷第104頁)。
茲本院審酌證人林嘉鴻於檢察官偵查中及原審審理時，就其向被告購買毒品之聯絡方式、交易時間、地點、價錢及交易方式，清楚陳述購買毒品之細節，且陳述向被告購買毒品海洛因期間亦與其施用毒品海洛因之期間相符，足認其證詞具有相當之可信性，足堪採信。
而被告甲○○於原審審理時，亦自白確有販賣毒品海洛因予證人林嘉鴻之事實（參見原審94年12月13日審判筆錄），核與證人林嘉鴻所證述之情節相符，被告確有販賣海洛因予證人林嘉鴻之事實，應可認定。
此外，雖證人林嘉鴻上開所證被告販賣毒品之次數因時間久遠而稍有出入，但本院以證人林嘉鴻於法院陳述時，已具體明確指出販賣地點、並進而推算出販賣次數，認以證人林嘉鴻於原審之證述為認定事實之依據，並依罪疑惟輕，以有利於被告之原則，以證人林嘉鴻於原審陳述內容作最有利於被告之認定，而認被告係販賣毒品海洛因予證人林嘉鴻期間達三個月，每隔3 日以1千元之代價販賣1包予證人林嘉鴻，共計30次。
㈡證人【葉崇權】於93年10月14日檢察官偵查中具結證稱：其自91年10月中旬開始施用毒品海洛因，最後1次是在93年3月18日，海洛因均是向綽號「山豬」之男子購買，「山豬」是甲○○，自91年10月中旬開始施用時就向「山豬」購買，前後約購買過一、二十次，至少十次以上，交易地點不固定，都在臺南縣新營市○○路新民國小旁、臺南縣柳營鄉代天院前、柳營鄉鳳和國中旁之統一超商等處，都是用公共電話打「山豬」行動電話0000000000號聯絡等語（參見偵查卷第43頁至第45頁）。
又證人葉崇權經警於93年1月24日採尿送驗，其尿液呈嗎啡陽性反應等情節，亦有臺南縣警察局新營分局採取尿液名冊及臺南縣衞生局尿液檢驗成績書各一紙可證（參見偵查卷第53頁、54頁）。
茲本院審酌證人葉崇權於檢察官偵查時，就其向被告購買毒品之聯絡方式、交易時間、地點、價錢及交易方式，清楚陳述購買毒品之細節，且陳述購買毒品海洛因期間亦與其施用毒品海洛因之期間相符，足認其證言具有相當之可信性，足堪採信，被告確有販賣海洛因予葉崇權之事實，應可認定。
此外，雖證人葉崇權上開所證被告販賣毒品之次數因時間久遠而稍有出入，本院依罪疑惟輕，以最有利於被告之原則，認被告係販賣毒品海洛因予證人葉崇權之期間，係自91年10月中旬起至93年3月中旬止，並以每包1千元之代價販賣毒品海洛因予證人葉崇權，共計10次。
㈢證人【吳玖誠】於原審審理時具結證稱：其自92年10月間起，即開始施用毒品海洛因，自92年11月起至93年3月止，向「山豬」購買海洛因，庭上之被告即「山豬」，是其購買毒品海洛因之人，買毒品都是打電話給「山豬」，有時是「山豬」女友接電話，但都是「山豬」交付毒品，有時每天買，有時隔二、三天買，有時買2千元，有時買3千元，那段期間，都住在臺中及臺南縣新營市汽車旅館，向「山豬」購買毒品地點在臺中市○○路麗晶賓館、新營市溫沙堡汽車旅館、甲○○所租新營市不知名賓館，其餘地點都在路邊，有時在溫沙堡附近麥當勞停車場、新營市○道旁福懋加油站、臺中王田交流道旁之某間汽車旅館、臺中縣大里市大里橋橋頭、臺南縣柳營鄉姓名不詳綽號「阿陸仔」家中交易，通常交易海洛因時，「山豬」會以名片型電子磅秤，秤所需重量，裝在分裝袋後交貨，在路邊交易時，因為趕時間，沒有當面秤就直接交貨；
其前後向「山豬」購買毒品時間約4、5個月之久，每次金額均是1千、2 千或3千元，其中又以3千元次數最多，因為其當時因涉犯強盜罪、竊盜罪，為避警追緝而常在臺南縣新營市、臺南縣柳營鄉及臺中縣市一帶居住，以致購買毒品之地點會遍及臺南縣及臺中縣市等語（參見原審94年12月13日審判筆錄）。
又證人吳玖誠於93年4月1日經警查獲時採尿送驗，尿液呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局新營分局採取尿液名冊及臺南縣衞生局尿液檢驗成績書各一紙可證（參見偵查卷第56頁、58頁）；
復因涉搶奪罪、強盜罪，分別經臺灣臺南地方法院檢察署於91年12月9日、92年2月24日發佈通緝、臺灣臺中地方法院檢察署於93年3月29日發佈通緝，亦有證人吳玖誠臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（參見原審卷第90頁至第95頁）。
茲本院審酌證人吳玖誠於原審審理時，當庭指認被告即是販售毒品海洛因之人，並就其向被告購買毒品之聯絡方式、交易時間、地點、價錢及交易方式，清楚陳述購買毒品之細節，且陳述向被告購買毒品海洛因期間亦與其施用毒品海洛因之期間相符，且因其本身因另涉他案，為躲避司法警察緝獲，致其與被告為毒品海洛因交易地點範圍遍及臺南縣、臺中縣市之特殊原因，足認其證詞具有相當之可信性，足堪採信，被告確有販賣海洛因予證人吳玖誠之事實，應可認定。
雖證人吳玖誠上開所證被告販賣毒品之次數因時間久遠而稍有出入，本院本罪疑惟輕，作最有利於被告之認定原則，而認被告係販賣毒品海洛因予吳玖誠期間達四個月，每隔3日販賣1次，每次1包，1包1千元，共計販賣40次。
㈣又查被告所使用之電話號碼確為0000000000號，業經被告自承在卷（參見原審卷第17頁、19頁），雖被告事後否認該電話為其使用，改稱是女友丙○○所使用云云（參見原審94年12月13日審判筆錄）。
惟本院參酌前述證人林嘉鴻、吳玖誠及葉崇權證述內容，均證稱係以前開電話號碼與被告聯絡，有時雖有女子接聽電話，惟均是被告親自交付毒品等情節，互核相符，再審酌被告自承認識前述證人林嘉鴻、吳玖誠及葉崇權，證人林嘉鴻、吳玖誠及葉崇權亦無設詞誣陷被告之可能，渠等證詞均可採信，足認被告確有購入大量毒品並加以計量分裝，分別販賣予證人林嘉鴻、葉崇權及吳玖誠等人，並藉以營利，要屬明確。
被告空言否認犯行，並推諉予女友丙○○，均不足採信，被告犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈤被告雖於本院上訴審審理中並聲請傳喚其女友丙○○到庭做證，惟經本院於95年3月1日及3月22日分別傳喚證人丙○○到庭，惟傳票均未能會晤本人，亦無受領文書之同居人及受僱人，並寄存送達仍無法送達本人，致證人丙○○未能到庭，本院審酌被告有販賣毒品海洛因給證人林嘉鴻、吳玖誠及葉崇權之事實已據該等證人證述明確，因此本院認無庸再傳訊證人丙○○之必要，併此敍明。
論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。
查被告多次販賣第一級毒品海洛因予林嘉鴻、葉崇權及吳玖誠，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
其販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，核屬連續犯，應依連續犯之規定論以一罪，即連續販賣第一級毒品罪，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重。
㈡原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條之規定，並參酌酌被告明知海洛因對人體之危害甚大，竟為圖私利而販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕、且其販賣毒品次數、數量甚多，其行為危害社會甚為嚴重，並其犯後一再飾詞否認，顯無悔意之犯罪後態度等一切情狀，對被告量處處無期徒刑，以示懲儆。
又被告既經本院判處無期徒刑，爰併依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。
又以本件證人林嘉鴻、葉崇權及吳玖誠供述其等向被告購買之毒品次數及數量或有些微出入，但此或係因時間已久記憶稍有模糊所致，本院依罪疑惟輕、利益歸諸被告之原則，認以證人林嘉鴻向被告購買毒品海洛因之金額為3萬元（以有利被告方法計算販賣所得為：1,000元×30次＝30,000元），證人葉崇權向被告購買海洛因金額為1萬元（以有利被告方法計算販賣所得為：1,000元×10次＝10,000元）；
證人吳玖誠向被告購買海洛因之金額為4萬（以有利被告方法計算販賣所得為：1,000元×40次＝40,000元），較有利於被告。
從而被告販賣毒品海洛因所得金額合計8萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另以被告用以聯絡之0000000000號行動電話，並未扣案，非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，爰不另行宣告沒收，併此敘明等情。
本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
叄、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告甲○○基於概括之犯意，自93年1月中旬起至3月下旬某日止，在臺南縣新營市全買大賣場、新營醫院及新民國小等處，以每包1千元至2千元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予湯明光，而認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。
按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；
再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；
又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，最高法院92年台上字第2570號判決可資參酌。
公訴人認被告涉有此部分之罪嫌，無非是以證人湯明光於警詢之供述為憑。
訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予湯明光之犯行，辯稱：從未販賣海洛因予湯明光等語。
經本院查：㈠證人湯明光於警詢之供述，並無證據能力，已如前述，自不得以之為被告不利認定之依據。
㈡次查，證人湯明光於原審審理時，具結證稱：其有見過被告甲○○，但不熟，從未向被告買過毒品，每次均與葉崇權一起合資購買毒品，由葉崇權出面向人購買毒品，至於葉崇權向何人買則不過問，於警詢中並未供稱向被告購買毒品，是警察告知葉崇權供出毒品是向一位綽號「山豬」之男子購買，其始稱應該是吧等語（參見原審94年12月13日審判筆錄），本院揆諸證人湯明光證稱內容，並不足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予湯明光之事實，且無其他積極證據足以證明被告確有販賣毒品海洛因予證人湯明光之犯行，惟依公訴意旨此部分與前開有罪事實部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
【附表】：
┌──┬─────┬──────────────────┐
│編號│購買毒品者│購買之毒品種類、次數、價額 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│一 │林嘉鴻 │自92年11月初起至93年2月間，每隔3日，│
│ │ │即撥打甲○○行動電話0000000000號向林│
│ │ │俊宏購買第一級毒品海洛因，共30次（每│
│ │ │隔3日一次，每月以十次，每次1包計算）│
│ │ │，每包新臺幣一千元，由甲○○將海洛因│
│ │ │分別攜至臺南縣柳營鄉柳營火車站前、臺│
│ │ │南縣新營市新民國小門口、臺南縣新營市│
│ │ │復興路上某間「7-11超商」等處交付。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│二 │葉崇權 │自91年10月中旬起，至93年3月中旬止， │
│ │ │撥打甲○○行動電話0000000000號，購買│
│ │ │第一級毒品海洛因，一次一包新臺幣一千│
│ │ │元，分別在臺南縣柳營鄉代天院前、柳營│
│ │ │鄉鳳和國中旁之統一超商前、臺南縣新營│
│ │ │市○○路新民國小旁，向甲○○購買毒品│
│ │ │海洛因，共計10次。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│三 │吳玖誠 │自92年11月中旬起至93年3月22日止，約 │
│ │ │每3日1次，撥打甲○○之行動電話093058│
│ │ │8835號，分別在臺中市○○路麗晶賓館、│
│ │ │臺中王田交流道旁之某間汽車旅館、臺南│
│ │ │縣新營市溫沙堡汽車旅館、溫沙堡汽車旅│
│ │ │館附近麥當勞停車場、臺南縣新營市省道│
│ │ │旁之福懋加油站、臺南縣柳營鄉姓名年籍│
│ │ │不詳、綽號「阿陸仔」成年男子住處，以│
│ │ │每包新臺幣1千元或2千元或3千元之代價 │
│ │ │，向甲○○購買毒品海因，期間約4個月 │
│ │ │，共計購買40次。 │
└──┴─────┴──────────────────┘
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