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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第143號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○（原名徐祥適）
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第一一七八號中華民國九十四年十二月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第六二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十七年間，因違反懲治盜匪條例案件，經台灣台南地方法院，以八十七年少訴字第二十號，判處有期徒刑四年六月，上訴後，經本院駁回確定，嗣於九十年一月卅一日縮刑假釋出監，甫於九十一年九月三日保護管束期滿，以執行完畢論，猶不知悔改。
二、持有刀械部分：徐世紘明知掃刀為槍砲彈藥刀械管制條例所管制刀械，未經許可，不得持有，竟於九十四年一月某日，在台南市○○路，經綽號「阿宏」不詳友人贈與屬於管制刀械掃刀一把，即未經許可，將該掃刀置於其使用五Ｒ—九一０一號小客車駕駛座旁，而非法持有，且攜帶該掃刀，往來各地供公眾往來道路等公共場所。
嗣經警於九十四年五月十一日下午執行搜索時，查獲上情，並扣得掃刀一把。
三、轉讓Ｋ他命部分：㈠甲○○另於九十四年三月廿六日，因生日而與十餘名友人，在台南市○○路郵局旁某PUB-店同歡，當日即以一公克新台幣（下同）一千元代價，向不詳姓名藥頭，購入十五公克，計一萬五千元第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）一包後，除部分供己施用外，另明知愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定第三級毒品，不得轉讓，竟另起轉讓第三級毒品之概括犯意，於當日將前揭購入部分愷他命，連續無償轉讓予在場五、六名成年友人施用。
㈡嗣於九十四年四月下旬某日，綽號俊宏友人，向甲○○詢問前揭購入愷他命是否已用罄，甲○○則於九十四年四月廿六日，以夾鏈袋分裝愷他命，攜往上開PUB-店，並承前開轉讓第三級毒品之概括犯意，連續無償轉讓前開愷他命予成年「俊宏」及其他數名成年友人施用。
㈢嗣於九十四年五月十一日下午一時十分許，在臺南市○○路一九三巷六號八樓之五住處（起訴書誤為東寧路西段二六號五樓之二），經警持搜索票，執行搜索時，當場查獲含Acetaminophen、Caffeine及Lidocaine成分愷他命一包（含袋重七‧一六公克）、含Acetaminophen、Phenylpropanolamine、Caffeine、Cyproheptadine成分愷他命二包（含袋各重一‧六六及一‧一五七公克）、含Acetaminophen及Caffe-ine成分米色粉末一包（含袋重六‧九四公克）、含Acetaminophen-成分白色結晶性粉末一包（含袋重十‧○五六公克）、普痛寧二十顆、斯斯鼻炎膠囊十三顆、搗碎藥丸用木臼杵一組、電子秤一個、空夾鏈袋四八二個。
四、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、持有刀械部分：訊據上訴人即被告就事實二所示持有刀械事實，於偵查中及本院審理時坦承不諱，且經被告同意於其駕駛小客車內執行搜索，當場於駕駛座旁扣得掃刀一把，經將前揭掃刀送鑑驗結果，「刀柄長五七‧五公分、刀刃長二九公分，外型似長刀，刀柄加長，刀尖向外開鋒」，依槍砲彈藥刀械管制條例、警政署頒訂管制刀械圖例、圖例說明及內政部公告查禁刀械屬掃刀，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械，有高雄縣政府警察局湖內分局扣押物品清單、高雄縣政府警察局九十四年六月七日高縣警保民字第０九四００二三二八九號函送鑑驗結果及照片在卷可稽（詳偵查卷九一、九五至九六頁）。
足認被告持有前揭掃刀，確為槍砲彈藥刀械管制條例所管制查禁刀械。
又駕駛車輛時，依經驗法則，自會往來於供公眾使用道路等公共場所，故被告將掃刀置於所駕駛車輛駕駛座旁以為持有，於駕駛時，自屬在公共場所攜帶刀械，並有搜索扣押照片四紙在卷可佐（詳偵查卷二七至二八頁）。
是被告自白未經許可持有刀械，核與事實相符。
被告未經許可，攜帶管制刀械往來公共場所犯行，事證明確，應堪認定。
二、轉讓第三級毒品部分：查上訴人即被告就事實三所示轉讓Ｋ他命事實，亦於本院審理時自白在卷，核與被告於警詢、偵查及原審羈押聲請時坦承轉讓第三級毒品愷他命予綽號「俊宏」等人相符，且被告於原審自承於警偵訊時所為供述內容，未受到警員、檢察官不正方法影響。
因此，被告顯係出於自由意志供述轉讓第三級毒品過程等情，堪以採信。
又被告於九十四年五月十一日下午一時十分許，在台南市○○路一九三巷六號八樓之五住處，經警執行搜索時，當場查獲白色粉末三包，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS-）檢驗結果，均含有毒品危害防制條例規定第三級毒品愷他命成分，其中一包另含Acetam inophen、Caffe-ine及Lidocaine成分（含袋重七‧一六公克）、其餘二包則含Acetaminophen、Phenylpropanolamine、Caffeine、Cyproheptadine成分（含袋各重一‧六六公克、一‧一五七公克），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四０００七一九九號檢驗成績書在卷可按（詳偵查卷九八至九九頁）。
此外有扣案含Ace-taminophen及Caffeine成分米色粉末一包（含袋重六‧九四公克）、含Ace-taminophen成分之白色結晶性粉末一包（含袋重十‧○五六公克）、普痛寧二十顆、斯斯鼻炎膠囊十三顆、搗碎藥丸用木臼杵一組、電子秤一個、空夾鏈袋四八二個等物，有扣押物品清單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可憑（詳偵查卷十七至二十、二五至二六、四三頁），益徵被告有連續轉讓第三級毒品犯行。
是被告自白轉讓第三級毒品犯行，核與事實相符。
綜上所述，被告連續轉讓第三級毒品犯行，事證明確，亦堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按掃刀乃經內政部公告查禁刀械，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所示管制刀械，未經主管機關許可，不得持有，槍砲彈藥刀械管制條例第六條、第四條第一項第三款定有明文。
又按公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園等是；
至所謂公眾得出入場所，則指非公共場所而為不特定公眾得隨時出入場所而言。
而道路既為公眾行走、集合場所，自屬公共場所（司法院七十三廳刑一字第七四一號法律問題參照）。
次按愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定第三級毒品，禁止非法轉讓。
查本件被告未經許可，非法持有前揭掃刀行為，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款未經許可在公共場所攜帶刀械罪；
又被告轉讓第三級毒品愷他命行為，核其所為，則係犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。
至公訴人認被告轉讓第三級毒品愷他命予「俊宏」，係涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌，尚有未洽（理由詳後）。
惟二者基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條。
再者，被告先後轉讓第三級毒品愷他命予綽號「俊宏」及其他友人犯行，時間緊接，且所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，對被告論以連續轉讓第三級毒品罪，並依法加重其刑。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
另被告自九十四年三月廿六日起，至九十四年四月廿六日止，連續轉讓第三級毒品愷他命給不詳成年友人施用犯行，雖未經檢察官起訴，然與已起訴部分即轉讓予俊宏部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，本院自得加以審理，並此敘明。
㈡又被告前於八十七年間，因違反懲治盜匪條例案件，經原審以八十七年少訴字第二十號，判處有期徒刑四年六月，上訴後，經本院駁回確定，嗣於九十年一月卅一日因縮刑假釋出監，甫於九十一年九月三日保護管束期滿，執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。
被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，各加重其刑，其中被告所犯轉讓第三級毒品部分，依刑法第七十條規定，遞加其刑。
四、至於公訴人認為，被告其持有掃刀犯行，除該當於槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款於公共場所攜帶刀械加重條件外，並另該當於同條第一款「於夜間攜帶刀械」加重條件云云。
然此業經被告否認在卷，並辯稱，其非於夜間駕駛五Ｒ—九一０一號小客車云云。
㈠按認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據；
又事實認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；
認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。
然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘證明尚未達到此程度，而有合理懷疑時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪確信，因而為無罪判決，尚不得任意指為違法（最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
㈡查公訴人就被告於夜間攜帶前揭掃刀乙情，僅提出扣案掃刀及刀械鑑驗報告，以為證明。
然「於夜間犯之」加重條件，既經被告否認。
而檢察官復無法舉出其他積極證據，以資證明。
依前說明，自難為被告不利認定。
但因被告坦承未經許可「在公共場所」攜帶刀械，已為前開有罪認定。
是本件雖無證據認定被告有「於夜間未經許可攜帶刀械」之加重條件。
然此部分與起訴部分，係屬同一法條，尚無刑事訴訟法第三百條變更法條之適用，附此敘明。
五、另公訴人並以被告於九十四年四月下旬某日，在上開PUB-，以三千元代價，販賣業經稀釋成分後愷他命三公克，予俊宏者，因認被告此部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌云云。
惟查：㈠按毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪與同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪，行為態樣不同，處罰輕重亦各異。
是以區別行為人究竟是販賣抑或轉讓，自屬必要。
按所謂販賣行為，須以營利意思而販入或賣出，方足構成，若始終均無營利意思，縱以原價或低於原價，有償讓與他人，亦難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院六十七年台上字第二五００號、六十九年台上字第一六七五號判例、九十三年台上字第一六五一號判決參照）。
㈡次查，被告於警詢係供稱：我買回來的毒品Ｋ他命，我朋友有時大家一起出去玩，會向我要Ｋ他命吸食，我就以我買取價錢一公克一千元，同價錢轉賣給我朋友，我沒有向他們賺錢圖利等語（詳偵查卷九頁）。
復於偵查中供稱：我買那些Ｋ他命時，俊宏也在場，他經過一個禮拜打電話給我，問我說那一天買的Ｋ他命用完了沒有，我跟他說只有玩幾克，我就在健康路同一家PUB-給他三克，他問我買的價錢是多少，我跟他說一克一千元，他本來要拿三千元給我，但沒有跟他收等語（詳偵查卷三八、七四頁）。
而於原審被告亦供承：九十四年四月廿六日，伊交付三公克愷他命給「俊宏」等友人施用，沒有向他收錢等情。
則被告上開自白，彼此大致相符，而前開供述，亦均僅足以證明被告有轉讓第三級毒品事實而已，尚無積極證據足以證明被告有營利意圖。
㈢此外，公訴人認為被告有販賣第三級毒品犯行，僅有被告供述，並未舉出買受對象證述等其他積極證據，以證明被告確有基於營利意圖而為販賣第三級毒品行為，故依公訴人所舉卷內積極證據，尚不足以認定被告有販賣第三級毒品犯行。
從而，本件公訴人起訴，認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽。
然此基本社會事實，為起訴事實所敘及，自應由本院依職權為適法評價，而予以變更法條論罪，已如前述，附此敘明。
六、本件原判決以被告所為，係犯持有刀械罪及轉讓第三級毒品罪，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、毒品危害防制條例第八條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款規定，併審酌被告有懲治盜匪條例前科，素行不佳，及參酌被告犯罪動機、犯罪手段、智識程度、轉讓第三級毒品次數、所為危害暨犯後態度等一切情狀，對被告所犯持有刀械罪部分，量處有期徒刑六月，對被告所犯轉讓第三級毒品罪部分，量處有期徒刑二年六月，並定其應執行刑為有期徒刑二年十月，以資儆懲，復就應沒收物品部分，論述如下：㈠按查獲第三級毒品及製造或施用毒品器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；
又依前開法條用語，係使用沒入銷燬，自非屬刑事上沒收，應由行政機關以行政處分，予以沒入銷燬始是（台灣高等法院九十三年第三次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。
故不得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
又按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品規定，然依同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證第三級毒品，應屬違禁物無疑。
至毒品危害防制條例未處罰單純持有此類毒品，乃因其可罰性較低，依比例原則，予以除罪化，不影響第三級毒品為違禁物本質（最高法院九十二年台非字第一三八號判決參照）。
又按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；
而所謂追徵其價額，或以其財產抵償之，必須是無法沒收之財物始有追徵其價額或以其財產抵償問題。
如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償必要（最高法院九十三年台上字第五四六八號判決參照）。
另按違禁物，不問屬於犯人與否，沒收之，供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，毒品危害防制條例第十八條第一項中段、第十九條第一項、刑法第三十八條第一項第一、二款、第二、三項，亦分別定有明文。
㈡查被告所持有而扣案含Acetaminophen、Caffeine及Lidocaine成分愷他命一包（含袋重七‧一六公克）、含Ace-taminophen、Phenylpropanolamine、Caffe-ine、Cyproheptadine成分愷他命二包（含袋各重一‧六六及一‧一五七公克）均係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可佐，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，應宣告沒收之。
㈢又扣案掃刀係被告所有，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款規定違禁品，有刀械鑑驗報告在卷可稽，已如前述，亦應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，應宣告沒收。
㈣另扣案含Acetaminophen-及Caffeine成分米色粉末一包（含袋重六‧九四公克）、含Acetaminophen-成分白色結晶性粉末一包（含袋重十‧○五六公克）、普痛寧二十顆、斯斯鼻炎膠囊十三顆、電子秤一個、空夾鏈袋四八二個、搗碎藥丸用木臼杵一組，係為被告所有供犯罪所用，業經被告供明，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
至該等財物已經扣案，依前說明，均宣告沒收已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償必要，亦附此敘明。
七、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告於警偵訊及羈押訊問暨抗告狀，均自白以量差方式（即以稀釋方式），賺取利潤，則本件被告所為，自係犯販賣第三級毒品罪，原判決僅對被告論以轉讓第三級毒品罪，顯有違誤，而指摘原判決不當云云。
然依上所述，被告於警訊係供稱，以同價錢轉賣給朋友，沒有向他們賺錢等語（詳偵查卷九頁）。
於偵查中被告亦供稱，伊向「俊宏」說一克一千元，雖「俊宏」原本要拿三千元給伊，但伊沒有收取等語（詳偵查卷三八、七四頁）。
再者，被告於原審亦供稱，伊交付三公克愷他命給「俊宏」等友人，但沒向他們收錢等語。
於本院供稱，伊拿給別人施用的沒有加添加物，伊自己施用才有添加等語（詳上訴卷六一頁）。
由此觀之，被告顯未自白，以量差方式賺取利潤。
其中被告以平價賣給不詳朋友Ｋ他命，依被告於警偵及法院審理時，均未曾供稱，係經稀釋後Ｋ他命；
另轉讓給綽號「俊宏」友人Ｋ他命，則未收錢。
顯見被告未以量差方式賺取利潤。
是檢察官上訴意旨，以被告於警偵訊及羈押訊問暨抗告時，已自承以差價方式，承賺利潤，即非可信。
依此，檢察官上訴意旨，所為指摘，即無理由。
至被告上訴意旨，則以原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。
依上所述，被告係於公共場所，攜帶查禁刀械，且連續無償轉讓愷他命予友人施用，危害社會匪淺，兼以被告本件犯行，係屬累犯。
以此觀之，原判決對被告所為量刑，符合罪刑相當原則。
被告上訴意旨，指原判決量刑過重，亦無理由，應均俱予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
毒品部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘部分，不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第八條
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入場所犯之者
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