臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,146,20060321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第146號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1308號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第1765、1939、2015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前有竊盜、麻醉藥品管理條例、偽造文書、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科，其中於民國（下同）90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1108號判決判處有期徒刑八月，併科罰金新台幣（下同）十萬元確定；

又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高雄地方法院以90年度雄簡字第 314號判決判處有期徒刑六月確定、臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第 268號判決判處有期徒刑七月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以92年度聲字第29號裁定定應執行刑一年六月確定，於93年 1月27因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於93年 3月20日保護管束期滿，以執行完畢論。

二、甲○○並因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1518號裁定送戒治處所，施以強制戒治一年，指揮書之執行完畢日期為91年5月17日，嗣因無繼續戒治之必要，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6149號裁定准予停止戒治，而於90年12月 4日停止戒治處分。

詎其猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意：㈠自94年 5月某日起至同年8月1日晚上11時許止，連續在臺南市○○○街二十二巷五號四樓之八住處內及詳細地址不明之賓館內，將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點燃香菸後再以口抽煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次。

㈡自93年11月起至94年8月1日晚上11時許止，連續在臺南市○○○街二十二巷五號四樓之八家中及詳細地址不明之賓館內，將第二級毒品安非他命以燒烤呈煙霧狀後，進而以鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。

㈢嗣先後為警於94年7月6日凌晨2時39分、同年 7月28日下午5時、同年 8月4日凌晨4時25分查獲，並經其同意進行尿液採集，嗣將三次採集之尿液送驗均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並於94年7月6日扣得其所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命四包、安非他命吸食器三組、毒品分裝匙一支、注射針筒二支；

另於同年 7月28日扣得其所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因六包、第二級毒品安非他命十四包、分裝塑膠吸管三支、玻璃球三只、裝毒品所用之紙盒一個、注射針筒二支、安非他命吸食器一組；

同年8月4日扣得其所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命一包、安非他命吸食器二組、注射針筒一支、毒品分裝匙三支而查獲上情。

三、案經臺南市警察局及臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上開事實，有下列事證可資證明：㈠上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵查中及原審審理時所為之自白。

㈡經查，被告先後於94年7月6日凌晨2時39分、同年7月28日下午5時、同年8月4日凌晨4時25分為警查獲時，經其同意採集尿液送驗（尿液檢體編號分別為Ｆ－二三一、Ｇ二－○一三、Ｆ－二六六）後，經以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台南市警察局第六分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、台南市警察局偵辦甲○○涉嫌毒品危害防治條例案送驗尿液及年籍對照表、台南市警察局第六分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表（見第0000000000號警卷第33頁、第0000000000號警卷第31頁、第0795號警卷第10頁）及長榮大學94年 7月19日、同年8月10日、同年8月21日出具之確認報告（第1765號偵查卷第31頁、第1939號偵查卷第301、第201 5號偵查卷第34頁）各一份在卷可稽。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是以，被告自白施打海洛因，而尿液檢驗之結果呈現嗎啡反應，核屬科學上合理之現象，併此敘明。

㈢又查，被告於94年7月6日凌晨零時45分許，為警查獲時當場起出其所有供施用毒品所用之海洛因二包、安非他命四包、安非他命吸食器三組、毒品分裝匙一支、注射針筒二支，其中上開海洛因二包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，嗣經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗，結果確均含有第一級第六項毒品海洛因成分，此有台南市警察局第六分局查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、及調查局94年9月19日調科壹字第200005721號鑑定通知書各一紙在卷可憑（第0000000000號警卷第34頁、第1765號偵查卷第27頁）。

上開安非他命四包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗，結果均呈安非他命反應，嗣經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法、化學呈色分析法鑑驗，結果確均含第二級毒品第89項毒品甲基安非他命成分，合計淨重三點五五公克，此有台南市警察局第六分局查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、調查局94年11月22日調科壹字第09462104580 鑑定通知書各一份在卷可憑（第0000000000號警卷第35五頁、原審卷第66 頁）。

㈣再查，被告於94年 7月28日上午11時15分許經警查獲時，當場起出其所有供施用之海洛因六包、安非他命十四包、分裝塑膠吸管三支、玻璃球三只、裝毒品所用之紙盒一個、注射針筒二支、安非他命吸食器一組。

其中上開海洛因六包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，嗣經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗，結果確均含有第一級第六項毒品海洛因成分，此有台南市警察局刑警隊查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、調查局94年10月 7日調科壹字第200005780號鑑定通知書在卷可憑（第0000000000號警卷第 30頁、原審卷第73頁）。

上開安非他命十四包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗，結果確均呈安非他命反應，嗣經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑驗，結果檢出二級毒品甲基安非他命成分，亦有台南市警察局刑警隊查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、刑事警察局94年9月12日刑鑑字第 0940120528鑑定書各一份在卷可憑（第0000000000號警卷第30頁、原審卷第71頁）。

㈤復查，被告於94年8月4日經警查獲時，當場起出其所有供施用之海洛因二包、安非他命一包、安非他命吸食器二組、注射針筒一支、毒品分裝匙三支。

其中上開海洛因二包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，嗣經送法務部調查局分別以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗，結果確含有第一級第六項毒品海洛因成分，有台南市警察局第六分局查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、調查局94年10月 7日調科壹字第200005798號鑑定通知書各一份在卷可憑（第795號警卷第 8頁、原審卷第74頁）。

上開安非他命一包，經以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，嗣經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法、化學呈色分析法鑑驗結果，確含第二級毒品第八十九項毒品甲基安非他命成分，有台南市警察局第六分局查獲甲○○涉毒品案初步檢驗報告書、調查局94年11月22日調科壹字第0946214580號鑑定通知書各一紙在卷足參（南市警六刑偵字第795號警卷第9頁、原審卷第66頁）。

二、綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

三、末查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1518號裁定送戒治處所，施以強制戒治一年，指揮書之執行完畢日期為91年5月17日，嗣因無繼續戒治之必要，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6149號裁定准予停止戒治，而於90年12月4日停止戒治處分，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，自堪信屬真實。

四、綜上所述，被告經裁定送強制戒治後，並於執行完畢後，五年內復再犯本罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

貳、論罪科刑之理由一、查海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別經毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款列為第一級毒品及第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪二、被告施用時非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告先後數次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。

四、又被告前有竊盜、麻醉藥品管理條例、偽造文書、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科，其中於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺南地方法院判決判處有期徒刑八月，併科罰金十萬元確定；

又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定、臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以92年聲字第29號裁定定應執行刑一年六月確定，於93年1月27 因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於93年3月20日保護管束期滿，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均係累犯，應依法加重其刑，並依刑法第70條之規定，分別遞加重其刑。

參、維持原判決之理由一、原審以被告罪證明確，因而：㈠適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款之規定。

㈡並審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，猶不思戒絕革除惡習，再犯前開二罪，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處被告有期徒刑一年；

施用第二級毒品部分量處有期徒刑十一月，並定執行刑有期徒刑一年十月，同時敘明：扣案之第一級毒品海洛因十包（合計淨重 17.72公克，均不含包裝袋）、第二級毒品安非他命十九包（其中五包合計淨重3.96公克，均不含包裝；

餘十四包含袋毛重30.51公克）係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

扣案之包裝前開海洛因所使用之空包裝袋十個、包裝前開安非他命所使用之空包裝袋十九個，係均被告所有用於包裹毒品，以防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有、施用毒品乙節，業經其供明在卷，雖非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而與之密切接觸，但既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，應依刑法第38條第1項第2款之規定分別於科處其施用第一、二級毒品項下宣告沒收之；

另扣案之安非他命吸食器六組、注射針筒五支、毒品分裝匙四支、分裝塑膠吸管三支、玻璃球三只、裝毒品用之紙盒一個，均為被告所有並分別供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物乙節，亦經被告供述明確在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定分別於科處其施用第一、二級毒品項下宣告沒收之。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

被告提起本件上訴，未具任何上訴理由，顯非可取，為無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，有本院送達證書一紙附卷可稽（本院卷第51頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第371條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
本件施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
本件施用第二級毒品罪部分不得上訴
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。