臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,153,20060328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第153號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第 581號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4876號及94年度毒偵字第1035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之MDMA（搖頭丸）伍顆（淨重壹點壹壹零零公克）沒收銷燬之；

又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。

扣案之MDMA（搖頭丸）伍顆（淨重壹點壹壹零零公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年10月25 日執行勒戒完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1185號為不起訴處分確定，詎仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒完畢釋放後五年內復基於施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）之概括犯意，自93年10月26日起至94年6月14日止，連續在嘉義市城市獵人ＰＵＢ及嘉義市○○路「湯泉汽車旅館」等地，以直接吞服之方式，施用MDMA（搖頭丸）約三十餘次。

二、甲○○又另行起意，基於轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，連續於94年4月間某日及5月間某日，在嘉義市城市獵人ＰＵＢ；

於94年 6月14日，在嘉義市○○路「湯泉汽車旅館」，每次同時將第二級毒品MDMA（搖頭丸）半顆及第三級毒品Ｋ他命少許（約一次施用量），無償提供給乙○○（民國73年11月27日生）施用，前後共三次。

三、嗣為警於94年 6月14日中午10時30分許，持搜索票至其友人詹有成位於嘉義市○○街270號3樓之11之住處搜索後，並檢視停放在樓下甲○○所駕駛車牌號碼0281－ＬＳ號自用小客車時，發現車內置放甲○○所有供自己施用之第二級毒品MDMA（搖頭丸）五顆（原淨重1.3754公克，取樣0.2654公克鑑析後 (已用磬），剩餘1.1100公克），及第三級毒品Ｋ他命十包（原淨重5.8025公克，取樣鑑析後，剩餘5.5665公克）、瓶裝第三級毒品Ｋ他命三瓶（原淨重5.8915公克，取樣鑑析後剩餘5. 5902公克）、供施用Ｋ他命用之吸管一支、電話卡製刮片一張、盛裝Ｋ他命用鐵盒一個。

四、案經台南縣警察局新營分局報由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、關於犯罪事實施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）部分㈠上揭事實欄所示之被告施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於查獲當日，經其同意採尿送驗後，尿液確呈MDMA陽性反應，有長榮大學毒物研究中心94年12月1日確認報告一紙在卷佐證（原審卷第42、43頁）。

又查，被告經警於94年 6月14日中午10時30分許，在其友人詹有成位於嘉義市○○街270號3樓之11之住處搜索後，並檢視停放在樓下被告所駕駛車牌號碼0281－ＬＳ號自用小客車時，而查扣其所有供自己施用之藥丸五顆（原淨重1.3754公克，取樣0.2654公克鑑析後(已用磬），剩餘1.1100公克），經送鑑定結果，含有MDMA成分，確屬第二級毒品 MDMA（搖頭丸）無訛，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心94年8月29日（）安鑑字第02197號鑑驗通知書一件在卷可憑（臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4876號偵查卷第6頁）。

㈡綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與事實相合，可信為真實。

從而，被告施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）之犯行，事證明確，洵堪認定。

㈢次查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93 年10月25日執行勒戒完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1185號為不起訴處分確定，臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，自堪信屬真實。

㈣綜上所述，被告經裁定送觀察、勒戒後，並經檢察官認無繼續施用毒品之傾向，而於處分不起訴確定後，五年內再犯本罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

二、關於犯罪事實轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命部分㈠上揭事實欄所示之被告無償提供第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○施用之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時所結證之被告犯罪情節均相符合。

依上開補強證據，已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。

㈡公訴意旨雖以被告基於轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之各別概括犯意，分別於上開時地轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○各三、四次，然查：⑴證人乙○○於本院審理時，以證人身分具結，經交互詰問後明確指證：「我是跟他（即指被告甲○○）一次討取搖頭丸及ｋ他命，他都是將搖頭丸及ｋ他命一起放在夾鏈袋給我。」

、「我從沒有單獨向被告只討取搖頭丸或Ｋ他命。」

、「被告每次給我搖頭丸半顆、ｋ他命少許，都是一次的吸食量。」

、「我都在現場施用，先吞食搖頭丸再吸食ｋ他命。」

、「我都是一次吸用MDMA（搖頭丸）及Ｋ他命兩種，所以每次都跟被告要這兩種毒品前兩次在ＰＵＢ後一次在旅館，只知道最後一次是在六月十四日，第一次應該是在四月詳細時間忘記了，第二次應該是五月詳細時間也不記得。」

、「我在警局說，被告有無償提供搖頭丸及ｋ他命給我吸用，即係指同時給的意思。」

等語甚詳（本院卷第36至39頁）。

足見，被告係同一次行為而同時轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○，應堪認定。

⑵且參以，證人乙○○有同時施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之習慣，而被告甲○○亦有施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之習慣，有長榮大學尿液確認報告二件附卷可稽（臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第 248號偵查卷第29、30頁），益徵證人乙○○所證述：被告是同時一次給我MDMA（搖頭丸）半顆及Ｋ他命少許，我在現場同時一次施用等情，合於證人乙○○之施用習慣，應屬真實可採。

⑶參諸證人乙○○之證述，並參酌上開補強證據，是認被告所供承於上開時地同時無償讓與第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○，核與事實相合，堪予採信。

⑷此外，公訴人復未能就被告係分別於上開時地轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○各三、四次，提出其他積極證據以實其說，本於罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，被告同時無償讓與第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之犯行，事證明確，亦堪認定。

參、論罪科刑之理由一、查MDMA（搖頭丸）為第二級毒品、Ｋ他命為第三級毒品，此觀毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二第項、第3款附表三第19項所列之毒品分類自明。

二、核被告非法施用第二級毒品MDMA（搖頭丸），所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

三、被告無償讓與第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命，所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項及第3項之轉讓第二級毒品罪及第三級毒品罪。

四、被告施用及轉讓時而非法持有第二級毒品MDMA（搖頭丸）之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

五、被告先後數次施用第二級毒品MDMA（搖頭丸）；

及先後三次轉讓第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之行為，各時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係分別基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。

六、被告以一轉讓行為而無償提供第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○，係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項及第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷。

公訴意旨認其所犯前開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰等語，容有未洽，附此敘明。

七、被告所犯上開施用第二級毒品罪與轉讓第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

肆、撤銷改判之理由一、原判決予以論罪科刑，固無不合，然查：㈠被告係以一轉讓行為，而同時無償提供第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命予乙○○，已如前述。

原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告係基於各別之犯意而分別犯罪，並予以論罪科刑，自有未洽。

㈡按刑法第38條第1項第2款沒收之規定，係以供犯罪所用或犯罪預備之物為限。

查扣案之吸管一支、電話卡製刮片一張、盛裝Ｋ他命用鐵盒一個等物，係供被告施用第三級毒品Ｋ他命所用，此據被告陳明：粉末都是ｋ他命，鐵盒是將ｋ他命放在裡面磨成粉狀吸食用的，鐵盒沒有放搖頭丸，電話卡是用來磨ｋ他命的，吸管是吸食ｋ他命用，手機是我平常打電話用的，與吸食、轉讓毒品沒有關係等語在卷（本院卷第40頁），準此，上開吸管一支、電話卡製刮片一張、盛裝Ｋ他命用鐵盒一個等物既係供被告施用第三級毒品Ｋ他命所用，而施用第三級毒品Ｋ他命並無處罰明文，另行動電話一支亦非供本件犯罪所用，且亦無其他證據足以證明上開物品係供被告犯本件犯罪所用，自不得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，乃原審依該條款於科處被告施用第二級毒品項下諭知沒收，於法亦有未合。

㈢扣案之第二級毒品MDMA（搖頭丸）五顆，原淨重1.3754公克，取樣0.2654公克鑑析後 (已用磬），剩餘1.1100公克，乃原判決於主文諭知沒收銷燬之數量為0.2654公克，顯有違誤。

二、依上所述，被告上訴意旨，執前述理由指摘原判決關於被告轉讓第二、三級毒品部分有前開㈠所述之不當之處，自屬有據，且原判決關於被告施用第二級毒品部分，亦有前揭㈡、㈢所述之可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

㈠爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，且又轉讓第二、三級毒品予乙○○，助長他人施用毒品之惡習，惟讓與之毒品數量甚微，應屬吸毒同好互通有無分食之情形，並念及其吸毒係戕害自己身心之行為，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

至本件雖由被告上訴，本院原不得諭知較重於原審判決之刑，然被告轉讓第二、三級毒品之犯行，應屬想像競合犯之行為，已如前述，原審疏未詳查而認定分論併罰，致使原審判決有適用法條顯有違法而撤銷之情形，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院就轉讓第二級毒品部分自得諭知較重於原審判決之刑，併予說明。

㈡又按法院對符合刑法第74條之被告，係屬初犯，且如受刑之執行，將使其家庭陷於困境，而依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、10款參照。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按（本院卷第30、31頁）。

又查被告犯本罪時甫滿二十歲，且於犯罪後坦承犯行，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞。

且參以，被告現已育有一尚未滿四歲之幼子，有戶口名簿影本一件可稽（原審卷第59頁），其家庭生計均賴被告一人獨立負擔，如入監執行，將使家庭陷於困境。

本院經核上情，符合刑法第74條第1款及前揭法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、10款之規定，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。

又審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，足見其自制力不足，且被告現甫滿二十一歲，年輕意志力薄弱易受誘惑，為督促其能改過遷善及加強其自律能力，認在緩刑期間有交付保護管束之必要，以藉由觀護制度之紀律及拘束，俾其遠離毒品，努力向善，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期內付保護管束，以收成效。

㈢扣案之第二級毒品MDMA（搖頭丸）五顆（原淨重1.3754公克，取樣0.2654公克鑑析後《已用磬》，剩餘1.1100公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

㈣至扣案之第三級毒品Ｋ他命十包（原淨重5.8025公克，取樣鑑析後，剩餘5.5665公克）、瓶裝第三級毒品Ｋ他命三瓶（原淨重5.8915公克，取樣鑑析後剩餘5.5902公克），據被告供稱為其自行施用之物，並非轉讓予他人之毒品，因單純持有及施用第三級毒品，並無處罰之規定，故非供被告犯罪所用之物，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1 規定應由查獲機關予以沒入銷燬之，併此敘明。

另扣案之吸管一支、電話卡製刮片一張、盛裝Ｋ他命用鐵盒一個等物既係供被告施用第三級毒品Ｋ他命所用，而施用第三級毒品Ｋ他命並無處罰明文，另行動電話一支亦非供本件犯罪所用，且亦無其他證據足以證明上開物品係供被告犯本件犯罪所用，自毋庸依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，一併說明。

伍、適用之法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書。

二、毒品危害防制條例第8條第2、3項、第10條第2項、第18條第1項前段。

三、刑法第11條前段、第56條、第55條、第51條第5款、第74條第1款、第93條第1項。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
本件轉讓第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
本件施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例
第8條第2、3項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。