臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,169,20060329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第169號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1300號中華民國95年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12804號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號「阿弟仔」），意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年九月間起，先陸續向不詳人購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，即在臺南縣永康市○○○街五十一巷三九號租處內，利用夾鏈袋將第一級毒品海洛因分裝成不詳數量之小包裝，準備以每小包一千元之價格販賣他人，俟吳茂盛分別數次撥打其持用之行動電話號碼0000000000號，向其表明欲購買價值一千元之第一級毒品海洛因，被告乙○○便與吳茂盛相約在上開租處前交付一小包第一級毒品海洛因，並收取販賣毒品之一千元，以此方式連續販賣第一級毒品海洛因達數次以上，獲取之利益達數萬元以上。

嗣於同年十二月五日上午十一時三十分許，員警據報前往上址附近埋伏，見被告乙○○形跡可疑而上前盤查，被告乙○○自行從褲子右邊口袋交出第一級毒品海洛因一包（淨重０．四公克）、注射針筒一支、削尖吸管一支、行動電話一支（內含0000000000號SIM卡），並經其之同意，前往上址搜索，在房間床下扣得夾鏈袋一百五十五個，遂將乙○○帶回警局製作筆錄時，適有吳茂盛撥打前述電話表明欲購買價值一千元之第一級毒品，始經警循線查獲上情，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告乙○○涉犯前揭罪嫌，係以被告之供述、證人吳茂盛、林惠玉、林政輝之證述、0000000000行動電話通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書及扣案海洛因一包（淨重０．四公克）、注射針筒一支、削尖吸管一支、行動電話一支（內含0000000000號SIM卡）、夾鏈袋一五五個等為據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例要旨可資參照。

四、訊據被告乙○○，固不否認持有上揭扣案物品，並有施用海洛因等情，惟堅詞否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：「我沒有販賣毒品行為，並於原審辯稱：伊有施用海洛因，扣案海洛因係伊自己在施用的。

吳茂盛曾向伊買海洛因遭伊拒絕，又向伊索討再經其拒絕，又請求合資買海洛因伊仍拒絕，伊所使用0000000000號行動電話是九十三年十月間綽號阿文給伊的，伊並沒有將電話號碼告訴吳茂盛，所以他打電話來要毒品，伊都拒絕，可能如此而遭吳茂盛記恨云云。

五、經查：

（一）公訴人認被告所有行動電話號碼0000000000號自九十三年九月八日起，登記由jaya之外籍人士申請租用，於同年十二月一日凌晨零時二十九分、零時三十六分、五時一分、五時十八分，證人吳茂盛曾四次撥打該電話與被告乙○○聯絡，於同年十二月五日下午一時三十三分、一時三十七分、一時四十九分，證人吳茂盛亦曾三次撥打該電話與被告乙○○聯絡之事實，而認渠等係為購買毒品而通電話，惟因未有通訊監察，並無法查知渠等密集聯絡之內容，憑此通聯紀錄可否推定被告販賣海洛因給證人吳茂盛，抑或如被告所辯證人吳茂盛均會打電話向其索討海洛因或請求合資購毒均經一再拒絕之辯解，應難認定。

（二）證人吳茂盛於警詢時供稱：「（你所施用毒品海洛因，係向何人、於何時、何地購得？）於十二月四日上午九時左右向綽號『阿弟仔或阿呆』男子在台南縣永康市○○○街五十一巷三十九號前購得。

數量為一小包，花新台幣一千元。」

等語（見警卷第十三頁），公訴人即以被告與證人吳茂盛彼此電話通聯憑以認定販毒之證據，查證人吳茂盛警詢既供述九十三年十二月四日有向被告購買海洛因之事實，則當日彼此間理應有密集之電話通聯，然核對證人吳茂盛所有0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，其中九十三年十二月四日並未有通聯紀錄（見偵查卷第三十七頁），故證人吳茂盛警詢供述是否可信，即有疑問。

（三）公訴人認被告涉犯販賣海洛因給證人吳茂盛，除證人吳茂盛警詢之供述外，另無其他確切之證據可資佐證。

嗣證人吳茂盛雖於偵查中到庭應訊，惟其供詞反覆，一稱被告送海洛因給伊施用；

一稱與被告合資購買海洛因，並稱警詢未稱係向被告購買海洛因，是警察自已寫的等語（見偵查卷第八十頁），故亦無法憑其偵查中之證述資以證明本件被告販毒之事實。

（四）公訴人雖另提出證人林惠玉之證述、0000000000行動電話通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書、尿液檢驗成績書、及扣案海洛因、注射針筒、削尖吸管、夾鏈袋為證，然其僅能證明被告確有與證人吳茂盛通過電話、被告確有持有上揭扣案物品及施用海洛因之事實，尚無法據此即認定被告有販賣海洛因之犯行。

（五）被告自警偵訊迄審理時均辯稱上揭海洛因係供自己施用，而被告經警查獲後採尿送驗結果，有嗎啡陽性反應等情，有卷附台南縣衛生局尿液檢驗成績書一紙可稽（見偵查卷第四十四頁），嗣經台灣台南地方法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於九十四年八月十日停止戒治乙節，有該院九十三年度毒聲字第一０八五號、九十四年度毒聲字第一八號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並扣得其所有海洛因一包（淨重０．四公克）、注射針筒、削尖吸管、夾鏈袋可證，故被告辯解因施用海洛因而持有上揭扣案物品乙節，尚可採信。

六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據並不足為被告販賣第一級毒品海洛因事實之認定，復未能推翻因被告施用海洛因而持有前開扣案物品之辯解，是以無從使本院形成被告有販賣第一級毒品犯行之確信，是被告之犯罪應屬不能證明，自應依法為無罪之諭知。

又被告非法持有前開扣案海洛因之行為，本院認係其供己施用而持有，其非法持有並進而施用，業於台灣台南地方法院前揭刑事裁定中予以酌定，且該部分行為（含為供施用而持有之低度行為）亦經台灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（九十四年度戒毒偵字第一五九號）確定，有該不起訴處分書附卷可參，自不得就同一行為再為重複評價，附此敘明。

七、原審因而以被告犯罪不能證明為由，諭知無罪之判決，經核尚無不合。

公訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 董 武 全
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由 書記官 李 淑 華
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日