臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,211,20060315,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1145號中華民國95年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3502號，經臺灣高雄地方法院94年度訴字第1688號諭知管轄錯誤移送臺灣臺南地方法院審理；
移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署95毒偵字第314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度毒聲字第五六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）九十四年二月十七日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二六七號為不起訴處分確定。

詎甲○○仍未戒除毒癮，復分別基於施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年四月六日上午九時五十七分許經警採尿時起回溯前九十六小時內某時及二十六小時內某時（不含為警查獲後之公權力拘束時間）起至九十四年十一月一日十五時十分許回溯前九十六小時內之某時，在臺南市○○○路三六二巷二十二號十八樓之五住處或不詳地點等地，分別施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因。

嗣於九十四年四月六日凌晨零時許，甲○○搭乘由林錦文所駕駛車牌號碼ＺＮ─一六八七號自小客車，其上並搭載許峰菁、林盈君、林哲銘等人（林錦文、許峰菁、林盈君、林哲銘等四人，均另案偵辦），行經高雄市楠梓區右昌國小前，因見警前來盤查，林錦文隨即駕車逃逸，經警駕車自後追趕至高雄市楠梓區○○○路中油儲油廠前，將該自小車攔阻盤查查獲，並在該自小客車右後車門旁地面上及林哲銘身上，扣得第一級毒品海洛因八小包（毛重計三‧二公克）及第二級毒品安非他命三小包（毛重計二○‧九公克），且經甲○○同意採集尿液送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，及於九十四年十一月一日十三時許在臺南市○○○路三六二巷二十二號十八樓之五為警查獲海洛因一包（含袋重０．八公克）及自在場人陳崑鐘（另案偵辦）之皮包內查扣安非他命二包（含袋重０．四公克），再採集尿液送驗亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署移送併辦。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○於原審矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並於原審辯稱：伊並無施用毒品，當時伊進入林錦文所駕駛之自小客車時，車內已經煙霧瀰漫，並見後座之許峰菁及林盈君二人在抽煙，他們二人可能在吸食海洛因，而伊係坐在該自小客車之副駕駛座，復於伊上車後約二、三分鐘，就有警察要來臨檢，林錦文就開車逃跑，跑了約二、三十分鐘後，始為警攔下，故係因許峰菁及林盈君二人在車內吸食毒品，伊因吸入煙氣始造成尿液有毒品之陽性反應，至於駕駛林錦文當時並無抽煙或施用毒品，只是在開車而已，並於為警追捕過程中，後座之人有無再抽煙，伊就不清楚了，而於整個過程中，車內有開循環冷氣云云。

惟於本院訴審雖坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟辯稱：伊係九十四年九月中旬起至九十四年十月二十七日或二十八日施用海洛因，一共施用海洛因五、六次，及自九十四年九月中旬起開始施用安非他命云云。

然查：㈠被告於九十四年四月六日上午九時五十七許及九十四年十一月一日十三時許分別為警查獲後，經警採尿，送請長榮大學及高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局楠梓分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表及長榮大學九十四年十一月十一日、高雄市立凱旋醫院九十四年四月二十五日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。

復按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，進入人體後因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上合理之現象；

再按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿液中排出，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此業據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢一字第八一一四八八五號函敘述明確；

依上開說明推知，被告應於九十四年四月六日上午九時五十七分許採尿前回溯二十六小時內之某時（不含為警查獲後之公權力拘束時間），有施用第一級毒品海洛因。

又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十之人於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十之人於九十六小時內自尿中排出，故推算吸食時間距採集時間，最長不會超過四日即九十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函可參；

以此推之，被告應於九十四年四月六日上午九時五十七分許採尿前回溯九十六小時內之某時（不含為警查獲後之公權力拘束時間），有施用第二級毒品安非他命，殆無疑義。

㈡復按於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝煙毒反應，此經法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）八二○九二七一二號函示明確。

縱如被告所言，於進入該自小客車時，後座之另案被告許峰菁及林盈君以捲煙方式施用第一級毒品海洛因，且當時車內已經煙霧瀰漫，然於被告進入該自小客車二、三分鐘後，即遇警臨檢，在為警追捕過程之二、三十分鐘間，已無他人再施用毒品海洛因，而被告係坐在該自小客車之副駕駛座，是被告並非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之二手煙氣。

又該自小客車內並有開啟循環冷氣，並非密閉之空間。

準此，參酌上函意旨，縱認被告於進入該自小客車時，另案被告許峰菁及林盈君確有以捲煙方式施用第一級毒品海洛因，被告於此環境下，有吸入海洛因之二手煙，亦應不致在尿液中檢驗出嗎啡之陽性反應。

再者，該自小客車內並無任何人施用第二級毒品安非他命，則被告焉會有所謂吸入第二級毒品安非他命之二手煙，致其尿液呈甲基安非他命陽性反應之情事？且苟如被告所言，確係因吸入第二級毒品安非他命之二手煙，然觀之被告之高雄市立凱旋醫院九十四年四月二十五日濫用藥物尿液檢驗報告，其尿液中檢出甲基安非他命濃度高達二○○○（ｎｇ＼ｍｌ），較標準閾值濃度五○○（ｎｇ＼ｍｌ）高出甚多，以二手煙中可能存在之低劑量安非他命，應不致在尿液中檢驗出如此濃度之甲基安非他命反應。

㈢綜上所述，足認被告確有於九十四年四月六日上午九時五十七分許經警採尿時起回溯前九十六小時內某時及二十六小時內某時（不含為警查獲後之公權力拘束時間）起至九十四年十一月一日十五時十分許回溯前九十六小時內之某時，在臺南市○○○路三六二巷二十二號十八樓之五住處或不詳地點等地，先後分別施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之事實已至為明確，則被告所辯伊係九十四年九月中旬起開始施用第一、二級毒品，且僅施用五、六次云云，純係避重就輕之詞，不足採信。

㈣又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度毒聲字第五六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年二月十七日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二六七號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一紙及台灣高等法院被告前案紀錄表可按。

其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

㈤又移送併辦之臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一四號有關被告甲○○分別施用第一、二級毒品部分，本院經核與檢察官起訴之犯罪事實有連續犯裁判上一罪之關係，屬同一事實，本院自得併予審理，亦此敍明。

二、按海洛因係第一級毒品，安非他命則為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明，被告甲○○分別施用之，所為係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪，所為先後數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰均分別依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

。

其持有安非他命及海洛因後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。

被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審予以論罪科刑，並對施用第一級毒品部分，量處有期徒刑捌月。

就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月；

並定應執行刑為有期徒刑拾月。

固非無見。

惟查：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一四號有關被告甲○○分別施用第一、二級毒品部分，原審未及審理，即有未洽。

被告上訴意旨矢口否認犯行，本院審理中又坦承部分犯行，並認原審判決不當，雖不足採，惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決對併辦部分未及審理不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分確定，並因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二年、緩刑五年確定，於緩刑期內，竟不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，惟其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，及犯後仍矯言圖卸，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

至經警於九十四年四月六日凌晨零時許所扣得之第一級毒品海洛因八小包（毛重計三‧二公克）及第二級毒品安非他命三小包（毛重計二○‧九公克），係為另案被告林哲銘或許峰菁所有，業據另案被告林哲銘於警詢時供明在卷，又經警於九十四年十一月一日十三時許在臺南市○○○路三六二巷二十二號十八樓之五為警查獲海洛因一包（含袋重０．八公克）及自在場人陳崑鐘（另案偵辦）之皮包內查扣之安非他命二包（含袋重０．四公克），係屬於案外人陳崑鐘所有，亦經被告供述在卷，且上開毒品均未扣押於本案，亦無證據證明係被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，即前開扣案之毒品並非為被告甲○○有罪事實之毒品，爰於本件不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第56條、第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。