臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,212,20060310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第212號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案臺南分監執行中
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1180號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第1770號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經臺南地方法院裁定送強制戒治後，於民國90年10月28日執行完畢，並經該署以90年戒毒偵字第 529號不起訴處分確定，五年內，又基於概括犯意，於94年6月4日16時10分前四十八小時內，在台南縣永康市○○ ○街70號住處，非法施用第一級毒品海洛因，於同年6月4日，為警採尿送驗後查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等情。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院49年度台非字第20號判例參照）。

本件上訴人即被告甲○○前於94年7月初起至同年8月1日止連續施用第一級毒品海洛因多次，在臺南縣永康市○○○街七十號住處，施用第一級毒品海洛多次。

嗣於94年8月3日下午6時20分許，甲○○因案至警局製作筆錄時，為警發現，經原審法院於94年12月5日判決連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑11月，已於94年12月5日確定在案，業經本院調閱原審法院94年度訴字第1383號案卷查明屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

本件犯罪時間為94年6月4日16時10分前48小時內，與上揭犯行時間緊接，且犯罪行為態樣相同，顯係基於概括犯意反覆為之，則被告所犯本罪與上開確定判決有連續犯關係，屬於裁判上一罪，亦屬至明。

三、至於原審以被告辯稱：本案所犯施用毒品案件，與其前案有連續犯裁判上一罪之關係云云。

認被告前因施用毒品案件，經原審於94年5月30日，以94年度訴字第468號判處有期徒刑11月，並於同年6月23日確定，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，故前案判決既判決之時點，即為宣示判決之94年5月30日。

是被告於前案宣示判決後，又自同年6月4日起施用第一級毒品海洛因之犯行，自非前案判決既判力效力所及，駁回被告所稱有連續犯關係之辯解，惟查，實係原審僅審酌94年度訴字第468號，卻漏未審酌原審94年訴字第1383號判決，以至誤為無連續犯關係，誤為本件實體判決，自有未洽，被告上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免訴之判決，始為允當。

又法院為刑事訴訟法第302條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文，本件自不經言詞辯論為之，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李育儒
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日