臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,280,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公訴辯護人 乙 ○ ○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第399號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○、毛文賢（毛文賢所涉販賣第一級毒品部分，另案由最高法院發回，由本院行股審理中）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得違法販賣，竟基於共同販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡，先後於：⑴93年11月28 日中午12時許、⑵93年12月4日晚間12時許、⑶93年12月11日晚間8時許、⑷93年12月12日下午5時30分許、⑸93年12月14日下午6時30分許、⑹94年1月8日下午4時許、⑺94 年1月8日晚間10時餘許、⑻94年1月11日中午12時餘許等時間，因接獲由洪淑芬（綽號「小嬿」）以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，經洪淑芬告知需用海洛因，即分別與洪淑芬約定在嘉義市土地銀行、嘉義市○○○路與興業西路口、嘉義市○○○路全家便利商店前、洪淑芬家附近或嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前等處進行交易，進而由甲○○或毛文賢攜帶海洛因至約定處所，交付予洪淑芬，以每小包新臺幣（下同）1,000元之價格，連續販賣下列數量之海洛因予洪淑芬得手：⑴2小包、⑵2小包、⑶3小包、⑷5小包、⑸5小包、⑹5小包、⑺5小包及⑻5小包，所得三萬二千元則朋分花用。

嗣警方於94年1月13日下午2時許，據報持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至洪淑芬位於嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子63之15號住處進行搜索，查獲洪淑芬施用海洛因犯行，洪淑芬乃向員警供出毒品來源，而配合警方查緝，遂於同日下午4時4分許，再以其使用之前揭門號行動電話撥打甲○○持用之前揭行動電話門號，適由毛文賢接聽，洪淑芬乃於電話中對毛文賢佯稱欲購買海洛因，並約定在嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前交易，員警遂帶同洪淑芬前往埋伏，嗣於同日下午4時20分許，等候之員警見毛文賢騎乘機車來至「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前，著手於販賣毒品行為之際，經洪淑芬指認無誤後，旋即上前查緝，當場於毛文賢身上扣得海洛因3小包（合計淨重0.38公克）及供販賣海洛因所用之外包裝（包裝重0.61公克），毛文賢始未能得逞，警方因而查獲上情。

經警依洪淑芬證言持續監聽、追查共犯，而於94年4月7日上午11 時50分許，持臺灣嘉義地方法院核發搜索票，在甲○○位於嘉義市○區○○街43巷2號居所執行搜索，當場扣得海洛因5小包（淨重0.81公克，起訴書誤為0.84公克）、甲○○所有供販毒分裝、登記或聯絡等所用之前揭海洛因5小包之外包裝（重1.28公克）、電子秤1台、帳簿2本、自製填充器2支及分裝袋11包。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、證人洪淑芬之證述。

２、扣案之海洛因3小包、海洛因5小包、海洛因共8小包之外包裝、電子秤1台、帳簿2本與自製填充器2支及分裝袋11包、安非他命3包。

３、法務部調查局94年3月17日調科壹字第180001937號鑑定通知書及94年6月6日調科壹字第180001998號鑑定通知書。

４、臺灣嘉義地方法院檢察署93年11月11日93年嘉檢威宙聲監續字第000511號通訊監察書、94年1月7日94年嘉檢威宙聲監續字第000011號通訊監察書、94年2月1日94年嘉檢威宙聲監續字第000072號通訊監察書、94年3月2日94年嘉檢威宙聲監續字第000140號通訊監察書、94年3月30日94年嘉檢威宙聲監續字第000208號通訊監察書。

５、門號0000000000號及門號0000000000號行動電話之通信監聽譯文。

６、臺灣嘉義地方法院94年度訴字第172號判決書。

７、本院94年度上訴字第835號判決書。

８、臺灣嘉義地方法院94年10月6日、94年10月27日刑事勘驗筆錄。

９、調取本院95年度上更一字第20號毛文賢違反毒品危害防制條例案之全部卷證資料等，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第41、42、76頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於前揭時、地共同意圖營利，間或與毛文賢共同連續販賣第一級毒品海洛因給洪淑芬之行為，業據其於原審及本院坦承不諱（見原審卷第196、197頁、本院卷第41 、42、76、77、78頁）。

又被告於上開時、地之犯罪事實，亦據公訴人於原審蒞庭時陳述起訴要旨在卷，併此敘明（見原審第189頁）。

二、核與證人洪淑芬於警訊時之供證：伊係用伊的手機0000000000號打0000000000號行動電話，向毒品賣主，約定時間、地點，進行毒品交易，伊向甲○○前後共買了好幾次第一級毒品海洛因，毛文賢亦係賣毒品給伊的其中一人，伊於94年1月13日16時4分打0000000000號行動電話要購買毒品，是由毛文賢接聽，因此伊跟他約在嘉義縣民雄鄉福樂村縣議員張嘉瓏服務處前交易毒品，當毛文賢攜帶海洛因毒品抵達時，為員警當場查獲等語（見警卷第9至13頁）；

及於另案（即毛文賢所涉之原審94年度訴字第172號案件）審理中以證人身分到庭結證之證述：伊施用毒品海洛因之時間，為去年（九十三年）十月至今年（九十四年）一月，大部分向甲○○買的，偶而是毛文賢拿出來給伊的，向甲○○以一小包一千元，九十年一月十三日被警查獲時，警察叫伊打電話給甲○○約定交易地點，是要向她買毒品，但由毛文賢接聽的，毛文賢是甲○○帶他出來認識的，毛文賢均叫伊「小燕」，毛文賢於九十三年十二月曾拿一次毒品給一次，及伊被抓的那一次等語（見偵卷第79至86頁）。

是被告有與證人毛文賢共同販賣毒品海洛因給證人洪淑芬，已屬明顯。

三、又前揭為警查扣之海洛因3小包（合計淨重0.38公克）及海洛因5小包（淨重0. 81公克），經送驗結果均確係海洛因等情，有法務部調查局94年3月17日調科壹字第180001937號鑑定通知書及94年6月6日調科壹字第180001998號鑑定通知書可憑（見本院卷第48頁、第2242號偵卷第69頁），並經本院調取本院95年上更1卷第20號查證屬實。

復有門號0000000000號及門號0000000000號行動電話之通信監聽譯文、臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、原審94年度訴字第172號判決書與該案上訴之臺灣高等法院台南分院94年度上訴字第835號判決書在卷足佐（見偵卷第25至34頁，原審卷卷第37至43、51至58、173至181頁），而前揭通信監聽譯文，經原審當庭播放監聽之錄音帶，核對結果發現二者內容大致相符無訛，有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第110至113、122至125頁），且依偵查卷第25、27、31、32、33頁及原審卷第55、57頁所示之譯文內容以觀，亦確有被告與證人洪淑芬相互聯絡如事實欄所載犯罪事實欄⑴至⑻毒品交易之情，此外，復有前揭海洛因共8小包之外包裝、電子秤1台、帳簿2本與自製填充器2支及分裝袋11包扣案可參。

四、雖證人毛文賢於本院審理時具結供證：伊僅被抓的那一次有拿毒品海洛因給證人洪淑芬，但伊不知那是毒品等語（見本院卷第72頁）；

然查：證人毛文賢本人亦在施用毒品海洛因，且有拿毒品海洛因給洪淑芬，毒品是用小的塑膠夾鏈袋裝著，然後再用紙包起來。

但是毛文賢他應該知道那是毒品，因為他自己也有在吸毒等語，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第73頁）；

核與證人洪淑芬所供證上情大致相合，是證人毛文賢上開所為證言，乃企圖規避本身之刑事罪責，尚非可採。

五、綜上所述，上開被告有與證人毛文賢共同販賣毒品海洛因給證人洪淑芬，及販賣所得共三萬二千元等情，至堪認定，其事證明確，犯行堪予認定。

六、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，屬違禁物，無論持有、販賣均將遭刑罰之制裁，且販賣海洛因非可公然為之，均有其獨特之販售路線及管道，而販毒者復可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，亦隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，參諸海洛因物稀價昂，政府查禁森嚴，再加以販賣犯行罪重刑峻，被告與洪淑芬並非至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售，是被告前開販賣行為顯有營利意圖，足堪認定，被告於本院時雖辯稱：伊沒有賺洪淑芬的錢云云，尚非可採，併此敘明。

七、核被告甲○○所為，就前揭犯罪事實欄所載有關⑴至⑻部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，就前揭犯罪事實欄所述有關94年1月13日下午4時4分許部分，雖與購買者即證人洪淑芬談妥價格、約定交易時間、地點，但因證人洪淑芬係配合警方查案，當時實無購買毒品海洛因之真意，故被告之犯行在法律上之評價係已經著手於非法販賣毒品海洛因行為而未遂，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告持有毒品海洛因之低度行為為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與毛文賢就上開販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告先後八次販賣海洛因既遂、一次未遂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以販賣第一級毒品海洛因既遂一罪，並依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。

八、又被告販賣海洛因，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響及所生之危害，固值非難，惟被告除曾因違法施用毒品外，並無其他不良前案紀錄，有其全國前案查註紀錄表在卷可佐，復揆諸被告販賣海洛因之對象僅有1人，次數只9次，每次或為二小包、或為三小包、或為五小包，之後遭查獲之海洛因數量亦非龐大，被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益，被告於原審審理辯論時，及本院時均已全部認罪（見原審卷第197、本院卷第41、42、76、77、78頁），態度良好，頗有悔意，而販賣海洛因之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院亦認為處以法定最輕刑度尚嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減連續販賣海洛因其刑，並依法先加後減。

九、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機及目的無非為牟取蠅頭小利、手段、販賣海洛因之次數、數量及犯罪所得均不多、然販賣海洛因供他人施用，對他人身心所生之戕害甚大暨審理中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑拾年。

及認扣案之海洛因3小包（合計淨重0.38公克）、海洛因5小包（淨重0.81公克）係本件查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

前揭海洛因3小包之外包裝（包裝重0.61公克）、前揭海洛因5小包之外包裝（重1.28公克）、電子秤1台、帳簿2本、自製填充器2支及分裝袋11包，均係被告所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供承無誤（見原審卷第194頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

被告販賣海洛因8次所得共32,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

至於被告所有供本件販毒所用之前揭門號0000000000號行動電話，業經被告丟棄滅失（見原審卷第195頁），另扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張並非供本件犯罪所用之物（亦見原審卷第195頁），均不宣告沒收；

本院核原判決之認事用法，均尚無不合，量刑亦稱允當。

十、公訴人上訴意旨，雖以共同被告毛文賢遭逮補後，猶查扣被告持有毒品、分裝袋、電子秤等物，被告偵查中否認犯行，言詞狡飾，直至原審審理時知無法逃避法律制裁，始坦承犯行，足認其並無悔悟之意，且其所犯為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，本件法定刑度或有情輕而法重之嫌，惟就本件被告是否有何具體之顯堪憫恕之情狀，而以刑法第59條之規定，酌減其刑至有期徒刑十年之刑，原審並未提出堅強之論證云云，指摘原判決不當；

然查本件被告販賣毒品之次數不多、時間亦非長，犯罪後雖於偵查中曾否認犯行，但於原審、本院時均已坦承犯行、尚有悔意，如前所述，其惡性與犯罪情節，相較於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟而言不可同日而語，其獲利亦非甚鉅，又誠如公訴人上訴意旨所言，本件對被告而言，依社會一般觀念仍有情輕法重之處，衡情尚非全然不可憫恕，若處以販賣第一級毒品之最輕法定本刑無期徒刑，猶屬過重，是本院亦認原審依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，量處有期徒刑十年，尚無不合，公訴人以上情指摘原判決不當，尚非可採，為無理由，應予駁回。

、被告另犯持有第二級毒品部分，業據原審判決有期徒刑五月，公訴人及被告均未上訴，業已確定在案，不另論列，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王明宏
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。