臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,29,20060309,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第29號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 嚴庚辰律師
陳國瑞律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第270號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○搶奪，因防護贓物，而當場施以強暴，處有期徒刑伍年陸月。

事 實

一、甲○○於民國（下同）93年8月6日上午5時許，身穿暗灰色短袖T恤，淺藍色牛仔褲（前褲管有褪色），頭戴半罩式安全帽，騎乘車牌號碼NUA-467號藍色重機車，自雲林縣北港鎮○○路尾隨以電動機車載餿水之乙○○，迨行至水林鄉○○村○○路旁時，見四下無人，竟意圖為自己不法之所有，超車並調頭停在乙○○左前方而攔下乙○○，趁其不及抵抗之際，伸出左手強行扯下乙○○頸部所掛價值新臺幣（下同）37,000元之白金項鍊一條得逞後，放入右褲袋中，乙○○乃欲上前出手取回該白金項鍊，詎甲○○為防護贓物，當場竟以左手持其放在重機車菜籃上非屬兇器之長度約一尺半之圓形木棍乙支，揮舞該木棍欲毆打乙○○，乙○○見狀即不敢上前，故未毆傷乙○○，甲○○遂騎該重機車往北港鎮○○路方向逃逸。

嗣經乙○○報警循線查獲。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局北港分局移送檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：案發時間，伊還在睡覺，是告訴人指認錯誤云云。

辯護人提出辯護意旨稱：⑴告訴人於偵訊時先供稱「未曾在何雲美麵店經營時間到過他店裡」，復改稱「大約在被搶前四、五天左右，那一天早上六點多，我還在麵店收餿水看到被告」，惟於原審時又稱「第一次看到被告是早上八～九點」，告訴人供詞前後不一。

⑵證人何雲美、許秋香於警詢及偵訊中均供稱「告訴人都是早上五點廿分至卅分來麵店收餿水，告訴人每天只來收一次，被告都是早上六點四十分至七點左右來吃麵…」，告訴人在鈞院審理時亦稱「何雲美店內餿水不多，一天只去倒一次」，故告訴人如何能見到被告？⑶九十三年八月九日下午二時至五時卅分許，被告與配偶及證人蘇西樹在田裡施肥，雖田地離被告住處僅三百多公尺，惟被告未曾離開田裡，此有被告配偶及證人蘇西樹證詞為佐，告訴人如何在該日下午三時許於被告住處牆角看到被告？⑷被告配偶蘇傅玉葉與告訴人之妹蘇碧玉在警詢時均稱「蘇傅玉葉要蘇碧玉轉告告訴人說被告未作案請不要冤枉被告」，非公訴人指訴蘇傅玉葉找告訴人之妹蘇碧玉求情云云。

⑸另被告因罹患高血壓曾吃降血壓藥，致調查員認為會影響測謊結果乃表示不能測謊，非被告不願接受測謊。

⑹被告在九十三年七月卅日因車禍受傷，右上臂受有5×3×2㎝撕裂傷及10×4㎝擦傷，嗣於同年八月七日才回門診拆線，醫囑「受傷部分14天內不要激烈運動」，有中國醫藥大學北港附設醫院函覆在卷可稽，是被告焉有以徒手右手騎車、左手持木棍搶奪告訴人項鍊之可能？⑺另，告訴人前三次之警詢筆錄均未提及本案嫌疑犯之特徵，至案發十一天後方指認歹徒右臉頰有一顆痣長了多根黑色毛、右手臂靠近衣袖處有環狀類似斷過疤痕，與被告特徵相符，惟此應係告訴人主觀認定，已失偏頗，且強盜財物時間極短，告訴人能否記憶清晰，自有可疑等語。

經查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取（最高法院22年上字第3632號判例）。

認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例）。

認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例）。

㈡告訴人乙○○迭於警詢、偵查及原審、本院審理中指稱被告甲○○臉頰有一長毛黑痣、右手有傷疤，身穿暗灰色短袖T恤，淺藍色牛仔褲（前褲管有褪色），及騎乘深色重機車、戴半罩式安全帽等情，具體明確，於警詢、偵查及原審、本院審理中復經告訴人當庭指認被告歷歷，堅稱絕未認錯人。

則被告與告訴人互不相識、素無嫌隙，為被告所自承，告訴人自無堅決指證、設詞誣陷之必要，且所指情節具體明確，其指證堪稱可採。

㈢被告臉部確實有一顆黑痣（見警卷第34頁），然拍照及偵訊時已不見尾毛，於偵查中經當庭訊問何故，被告自承其臉部之黑痣確實長有尾毛，但不知為何不見了等語（見偵查卷第12頁），被告顯然是恐遭指認特徵，因心虛而事先將黑痣上尾毛剪去，故警方事後於93年8月23日拍照及地檢署偵訊時，均不見該痣尾毛部分；

況痣上之尾毛，如非刻意修剪，應無隨意掉落而不自知之理，故被告於偵查中供稱不知尾毛為何不見一詞，與常理有違。

㈣告訴人指認照片中之作案機車（見警卷第36頁），於偵查中經提示被告，亦坦承該機車是其妻所有，伊有時也會使用該機車等語（見偵查卷第11頁）。

又被告於警詢供承：伊原來是騎紅色機車，直至七月三十日發生車禍車毀之後，才改騎伊妻之深色機車，且直至八月十一日，才又騎該深色機車至「阿花」之麵攤吃麵等情（見警詢筆錄第15頁），則告訴人不管以前是否看過被告騎該紅色機車，被告改騎該深色機車，告訴人於案發前是無機會看到，是告訴人於案發後二天在派出所即指稱被告是騎深色機車作案，其指認應無訛，蓋被告與告訴人間並不相識，被告如未騎乘該機車作案，告訴人何能指認該車？況被告身上之其他特徵，告訴人亦指認無一不符。

足見於上揭時地騎車搶奪告訴人項鍊之人確是被告無誤。

㈤中國醫藥大學北港附設醫院九十四年一月廿五日九四院醫事字第○一二號函文載稱「病人甲○○於九十三年七月卅日因車禍至本院急診…受傷部位：㈠右上臂5×3×2㎝撕裂傷。

㈡右上臂10×4㎝擦傷。

㈢右膝4×4㎝擦傷」、「左手無受傷」等語（見偵查卷第116頁），核與告訴人迭於警詢、偵查、原審及本院審理中一致指訴被告係以「左手」強行取走其項鍊及持棍等情相符（見警詢筆錄第4頁、偵查卷第13頁、原審卷第55頁背面、本院卷第47頁），是案發當時被告右手受傷，與告訴人所指被告係以左手行搶等情，核與日常生活經驗法則，堪稱無違。

至於辯護意旨稱：被告在九十三年七月卅日因車禍受傷，右上臂受有5×3×2㎝撕裂傷及10×4㎝擦傷，嗣於同年八月七日才回門診拆線，醫囑「受傷部分14天內不要激烈運動」，有中國醫藥大學北港附設醫院函覆在卷可稽，是被告焉有以徒手右手騎車、左手持木棍搶奪告訴人項鍊之可能？云云，經查，被告非以左手「持木棍搶奪」告訴人項鍊，而係以左手搶奪告訴人項鍊得逞放入右褲袋後，再持木棍而當場對告訴人施以強暴等情，已如上述；

又被告既於案發後隔日即去門診拆線，足見其於案發時堪認幾乎已傷癒，依常情，並非無能力犯下本案。

㈥公訴人雖稱：證人蘇碧玉（告訴人之妹）、蘇傅玉葉（被告之妻）證稱被告於案發當日，曾囑託其妻蘇傅玉葉，透過蘇碧玉，前往告訴人住處，請求告訴人不要追究被告搶奪一事等語，核與告訴人所指「被告曾透過他太太請我妹妹來向我求情」等語相符，被告若非心虛，何須事後求情？云云（詳證據清單㈡）。

經查：告訴人雖於警詢中證稱「我妹妹說是蘇嫌之妻到她上班之水林鄉埔里炸豬油工廠，拜託她到我家，要我不要『追究』蘇嫌強盜白金項鍊之事，而且是與他同村的人，過去就算了」（見偵查卷第45頁）然查，證人蘇碧玉於警詢中證稱「『葉仔』（即被告之妻蘇傅玉葉）要我告訴乙○○『不要【誣陷】她先生甲○○搶劫她』，我去到姊姊乙○○家，將受託之事告訴我姊姊後，並向我姊姊說，同是村裡的人，事情過去就算了…」（見偵查卷第48頁），及證人蘇傅玉葉於警詢中證稱「我去找蘇碧玉去向他姊姊（乙○○）說，我先生甲○○不可能搶劫他姊姊，拜託他告訴他姊姊不要【誣陷】我先生甲○○…並無請蘇碧玉代為說情或要他轉達『同一村人，事情過去就算了』」（見偵查卷第51-52頁），均核與告訴人上開證述不符。

是公訴人上開所指證人蘇碧玉、蘇傅玉葉之證詞，不足採為不利被告之證據之用，併此敘明。

㈦法務部調查局94年2月23日調科參字第09400083750號函、94年4月4日調科參字第09400154890號函載稱「甲○○因罹患高血壓有出示藥物，並表明不願接受測謊，今再予測謊有違本局測謊作業規定，並抵觸最高法院對測謊需具備形式要件之見解」（見偵查卷第128、142頁），是公訴人認該署函請調查局實施測謊結果，被告竟臨陣退縮，不願接受測謊，顯見心虛云云（詳證據清單㈢），尚非可採。

上開法務部調查局函不足採為不利被告之證據之用，併此敘明。

㈧按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74台上字第1599號判例、81年台上字第5303號判決、93年台上字第5421號判決參照）。

又按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據（最高法院21年上字第591號判例參照）。

證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可言，予以採取，尚非法所不許（最高法院79年台上字第1007號判決參照）。

準此，告訴人乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中之前後指訴，關於被告犯案之過程部分（係強盜抑準強盜？），縱非完全一致，其指訴尚非不可採。

㈨綜上所述，被告甲○○確有上開犯行，業據告訴人乙○○指認明確，並有中國醫藥大學北港附設醫院九十四年一月廿五日九四院醫事字第○一二號函文及所附被告病歷資料、被告臉部及手部勘驗相片四張、作案機車指認照片等間接證據附卷足供佐證，是本案被告甲○○縱自警詢迄偵、審中，均未自白犯行，且未於其身上或住處搜獲該白金項鍊，本於推理之作用，堪足以證明被告上開犯行。

是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按携帶兇器為強盜罪之加重條件，關係行為人罪刑輕重，則行為人所携帶者在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器﹖自應依憑證據認定之，如未發現相當證據，或證據不足以證明，即不得以推測或擬制之方法，逕予認定。

木棍質地、粗細、堅硬度不一，種類繁多，上訴人持以行兇之木棍，既未扣案，持以毆打被害人造成左上臂瘀腫挫傷等傷害時，即告斷裂，則該木棍究係何種材質﹖在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具危險性﹖仍待調查釐清，原判決就此未為任何調查，即認：「木棍本身之質地密實且硬度甚高，在客觀上已足以對他人之生命、身體（腦部、臟器）構成威脅，而具有危險性，自亦屬兇器」，顯有認定事實未憑證據之違法（最高法院94年度台上字第3128號判決參照）。

是本案既未扣押告訴人所指稱被告犯案時所持「長度約一尺半之圓形木棍乙支」供本院勘驗，依「罪疑惟輕」原則，本院認該木棍非屬兇器。

核被告之所為，係犯刑法第329條準強盜罪，公訴人認係犯刑法第330條加重強盜罪（於原審行準備程序時變更起訴法條），尚有未洽，惟基本事實相同，起訴法條應予變更。

原判決雖以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，惟查被告有準強盜犯行，已如上述，原審未加詳查，遽為無罪之諭知，尚有未妥，檢察官以原判決諭知被告無罪為不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告之品行（尚無前科），犯罪之動機、目的、手段（持木棍），犯罪所生之危害（該白金項鍊值37,000元），及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第329條、第328條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
附錄法條：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。