臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,30,20060328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第30號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度重訴字第8號中華民國94年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵緝字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於證據能力方面一、被告及辯護人主張：證人廖俊慶於警詢中所為之供述證據，為被告以外之人於審判外所為之陳述，不具證據能力等語，檢察官則以：證人廖俊慶之警詢筆錄係在91年 7月22日所為，乃在刑事訴訟法新法修正前，應具有證據能力等語，本院判斷：㈠按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法修正關於證據之傳聞法則及其例外等規定，並於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」，是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院94年度台上字第7394號判決參照）。

㈡證人廖俊慶於91年 7月22日警詢中所為之陳述，固在刑事訴訟法新法修正前，然本案係於93年 6月23日始繫屬原審法院，並無修法前法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則，而依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響之情形，準此，證人廖俊慶於警詢中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力。

㈢經核證人廖俊慶於檢察官偵查中及原審審理時均到庭作證，並無刑事訴訟法第159條之3所列之各款情事。

且被告及辯護人均爭執其證據能力而不同意列為本案證據（本院卷第31頁），亦無同法第159條之5傳聞證據之例外情形。

再查，證人廖俊慶於91年 7月22日所為之警詢筆錄，雖與其事後與檢察官偵查及原審審理時所為之證述不符，惟其警詢之陳述，並不具有較可信之特別情況（詳如後開貳、㈡所述），亦無法依同法第159之2，而認有證據能力。

從而，證人廖俊慶於91年 7月22日警詢所為之供述證據，應予排除。

㈣至證人廖俊慶於檢察官偵查所為之供述證據，本院審酌該供述證據作成時之情況，係在檢察官偵查所為，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，是證人廖俊慶於接受偵訊時之心理狀態，當無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，併予敘明。

二、被告及辯護人又以：證人蘇盈嘉、戴玉惠、盧水盛、陳文欽、劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬、蔡添福、王月霞、蔡葉娥、林永原所供述：聽店裡的人說阿川及阿富等語，係屬聽聞之詞，無證據力，本院判斷：㈠按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。

又按刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第384號、第582號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第159條第2項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

故證人在刑事訴訟，不論於92年2月6日修正公布之刑事訴訟法施行前或施行後，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；

如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又因該他人（即原始證人）非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力（最高法院94年度台上字第3907號判決參照）。

㈡查證人蘇盈嘉、蔡添福、王月霞、蔡葉娥、林永原等人於案發時均未在場，故關於「阿富」為與行兇之人同行之一等情，均係聽聞自其他人傳述而來，而證人盧水盛個人臆測之意見，均屬傳聞證據（理由詳後敘），是上開證人事後於原審法院已到庭具結作證，但依前揭最高法院判決意旨，證人之個人意見及推測之詞及聽聞傳述，係屬傳聞之詞，無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，故上開證人關於該部分之陳述，應認均不具證據能力。

㈢至證人陳文欽、劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬等人係在現場親自聽聞之人，雖證人陳文欽證述：聽店裡的人說阿川及阿富等語，然探究其真意，係指其不知在場行凶者之姓名，事後聽其店裡的人說名為「阿富」之意，此觀證人陳文欽所證述：「只聽店裡的人說他們叫阿川及阿富（均譯音）。

我並不認識他們，所以也不知道他們真實姓名」即明，是以上開證人乃就其等親自聽聞體驗所為之陳述，應非屬傳聞之詞，被告及辯護人認該部分證詞，亦無證據能力，容有誤會。

㈣至證人蘇盈嘉、蔡添福、王月霞、蔡葉娥、林永原（除前前㈡部分之供述證據無證據能力外）及證人戴玉惠、陳文欽、劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬等之警詢筆錄，及於檢察官偵查中，經具結所為之陳述，雖係審判外之陳述，然經核上開證人於警、偵訊中之證詞，與其等在本案原審審理時，經交互詰問所證述之內容相同，是本院以其等於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，自毋庸再論及於警、偵訊筆錄該部分之證據能力之爭執，附此說明。

貳、實體方面

一、公訴意旨係以：被告甲○○於民國83年 7月20日凌晨，與乙○（已另案提起公訴，現經臺灣雲林地方法院通緝中）及年籍姓名不詳之人共七、八人，至原設於雲林縣虎尾鎮○○路67號之「水玲瓏ＫＴＶ」飲酒唱歌。

於當日凌晨零時30分許，乙○、甲○○等因細故與該店之總經理蔡添財起衝突，進而發生互毆。

乙○、甲○○等人離開後，心有不甘，詎甲○○、乙○等竟共同基於殺人之犯意，由乙○持長槍乙把，甲○○持手槍2把，另一年籍姓名不詳之男子持手槍乙把（以上槍枝均未扣案）再度回到「水玲瓏ＫＴＶ」，副總經理廖俊慶見狀欲進入包廂打電話報警，行至走廊時被乙○發現後挾持至大廳，叫甲○○押著，並喝令在場人員不要動，稱：只是要找總仔，總經理蔡添財聽聞後即邀乙○進入休息室，另一持單槍者跟在後面，一進休息室即持槍抵住總務陳文欽的太陽穴；

乙○就叫蔡添財跪下，並說：你當一個總仔就這麼囂張嗎？遂拉滑套要對蔡添財開槍，戴玉惠（當時冒名黃秋珍，其偽造文書部分已另案判決確定）乃跪在蔡添財前方，即乙○與蔡添財之間，要求乙○不要開槍，蔡添財將戴玉惠推開叫她不要管，乙○遂向前，兩手持槍順勢將槍由上往下以槍托重擊蔡添財頭部，蔡添財隨即倒地血流滿面，乙○見狀說：我會跟你們「永原」處理，後只二、三分鐘便離去，蔡添財經送醫後，延至同年月26日下午 3時許傷重不治死亡，因認被告甲○○涉有刑法第271條第1項之殺人罪嫌及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之無故持有手槍罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例要旨參照）。

再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年台上字第 656號、29年上字第3105號分別著判例可參照。

且刑事訴訟上所謂認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，即謂證明有罪之證據倘尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦明。

三、公訴及上訴意旨認被告涉犯有刑法第271條第1項殺人罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之無故持有手槍罪等犯行，係以下列證據方法為論罪依據：１、陳文欽於91年7月10日之偵查筆錄。

２、陳文欽於原審法院91年度重訴字第4號案件91年9月5日之審判筆錄第5頁、第6頁、第12頁。

３、廖俊慶於91年7月22日之警詢及偵查筆錄。

４、廖俊慶於91年7月22日警詢中指認被告之口卡註記。

５、廖俊慶於原審法院91年度重訴字第4號案件91年9月19日之審判筆錄第6頁、第7頁、第12頁、第13頁。

６、戴玉惠於91年5月8日之偵查筆錄。

７、戴玉惠於91年6月13日之偵查筆錄及所繪製現場圖。

８、戴玉惠於原審法院91年度重訴字第4號案件91年10月1日之審判筆錄第3頁至第5頁。

９、劉妙華於91年5月24日之偵查筆錄。

、盧水盛於91年6月28日之偵查筆錄。

、蘇盈嘉於91年7月18日之偵查筆錄。

、林永原於原審法院91年度重訴字第4號案件91年11月21日之審判筆錄。

、93年 6月24日戴玉惠、劉靜芬、蘇盈嘉、陳文欽、林永原、王月霞、蔡添福、蔡葉娥等人之偵查筆錄。

、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書、驗斷書。

四、訊據被告甲○○堅決否認有上開殺人及無故持有手槍之犯行，辯稱：伊未曾於83年 7月20日凌晨零時30分許，與乙○等人至水玲瓏 KTV店喝酒唱歌，亦未於嗣後與乙○等人持槍至該店，縱認被告係持槍將廖俊慶押在大廳之人，被告亦無進入休息室，亦即當蔡添財被槍托打擊頭部時，被告並未在場，且被告如與乙○事前共謀殺人，則當被告或乙○看見蔡添財，或乙○與蔡添財進入休息室時，乙○即應開槍射殺蔡添財始符常理，豈會在休息室中僅由乙○用槍托打擊蔡添財一次後即停手，並撂話會跟「永原」處理，顯見被告對於休息室發生之事無從知悉，且乙○亦無致蔡添財於死之故意，被告與乙○間並無犯意聯絡；

又本案並未查扣任何槍枝，故縱案發現場確有槍枝，惟根本無法確定是否具有殺傷力，檢察官起訴認為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例，實乏證據；

再者，證人廖俊慶於警訊對被告之指認，在同日偵查覆訊時，即已澄清，並提及當時有喝酒，沒有正面看到持雙槍之人等情，而除廖俊慶外，其餘證人關於被告涉案之證述均係聽聞別人之陳述，皆屬傳聞之詞，亦不可採信等語。

五、公訴人雖舉出案發現場目擊證人廖俊慶（水玲瓏KTV副總）、戴玉惠（水玲瓏KTV服務小姐）、陳文欽（水玲瓏KTV總務）、劉妙華（水玲瓏KTV會計）、戴瑞甫（水玲瓏KTV櫃台）、劉靜芬（水玲瓏KTV服務生）等人之證述，以為被告犯罪之證據，然查：㈠按目擊證人常因案發時，事出突然且現場混亂，即時詢問經常因驚怕而心情未平靜，對於案情之記憶是否能條理陳明，實非無疑，且因案發經過其他目擊證人之互相討論，導致其他記憶滲入，或因各人對於事物之注意及觀察，其角度及感受上之不同，甚而或問話者之暗示或引導，而作符合問話者期待之陳述，甚至使其記憶，因問話者的修正，而發生「記憶污染」之情形。

因此，在關於證人供述內容是否可信，法院仍得本於確信針對其年齡、語言表達能力、身心狀態、供述內容、相互間關係、供述時之客觀情狀、詢問者之身分、發問方式及筆錄記載方式等各方面綜合研判評價其證據價值，合先敘明。

㈡證人廖俊慶之供述：⑴證人廖俊慶於91年 7月22日20時46分許，在臺灣雲林地方法院檢察署哺乳室所製作之警訊筆錄中雖供稱：「於民國83年7月20日約凌晨0時30分許，在虎尾鎮○○里○○路67號水玲瓏KTV店，共有7名不詳男子進入該店消費喝酒、唱歌，首先我招呼在貴賓廳，並點了3名小姐坐檯，約2時許他們一夥人不想喝酒，我在走廊他們叫我過去，其中一名男子質問我，你如何教小姐的，我就回他們說對不起，後來我的總經理蔡添財過來問到底發生什麼事情，他們一夥人就與蔡總發生口角並且打我們蔡總，當時蔡總被打的（得）嘴角流血，後來他們一夥人就離開未付款，約隔6 、7分鐘，有3名男子又返回該店，我本來要進入包廂，其中一名持雙槍之男子抵住腰部要我不要動，挾持在大廳，另持長槍之男子及持乙支手槍進入休息室，約2、3分鐘二名男子及看管我之男子就離去，三名男子離去後我就近入休息室發現蔡總滿臉流血躺在沙發椅上，店裡總務陳文欽與少爺（戴瑞甫）就將蔡總扶上總務陳文欽小貨車上，由總務送往虎尾若瑟醫院，我乘坐後座一同前往，進入若瑟醫院急診室約急救三、四十分鐘後，醫生叫我們轉至嘉義林綜合醫院急救，當時要開刀必須簽立切結書，由我簽立，然後等他太太前來後，我就離開，經過情形就是這樣」、「持長槍男子為乙○，持雙槍男子為甲○○，其中持短槍男子我不認識」、「當時持雙槍挾持我，確定為甲○○無誤」，並指認被告之口卡相片（臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第2218號卷第140頁至第143頁、第146頁）。

⑵然依雲林縣警察局刑警隊執行通訊監察案件譯文表（同上偵查卷第168頁至第171頁）所記載，案由為「廖俊慶警訊譯文」，通聯時間為91年7月22日20時至7月22日22時，相當於廖俊慶上開警訊筆錄之製作時間，其內容亦大致與前開警訊筆錄相符，然其中員警詢問：「你說手持二支槍歹徒，將你押住之歹徒？經警方提示口卡供你指證，是否就是甲○○？」，證人則答稱：「經指認臉部輪廓很像甲○○」（同上偵查卷第170頁）。

⑶證人廖俊慶於同日23時 8分警詢完畢後，隨即由檢察官覆訊並命具結，則稱：「（問：押你的是拿單槍或雙槍？）答：雙槍」、「（問：叫什麼名字）答：不知」、「（問：是否此人？）答：輪廓像」、「（問：隔這麼久為何仍記得？）答：輪廓有點像」「（問：警訊中為何說是甲○○？）答：我只是說有點像而已」、「（問：甲○○當天有無去？）答：想不起來」、「有關甲○○部分，我只是覺得輪廓有點像，本人比照片要好看一點」（同上偵查卷第150頁至第153頁）。

參互上開前後證詞以觀，顯然證人在經檢察官諭知具結後，對於被告之指認，並非如同前述⑴之警詢筆錄明白確定，甚而質之：被告當時是否到案發現場乙節，證人亦回答：「想不起來」，而對於被告究竟是否即為持雙槍之人，則同樣與前述⑵所為之較模糊之「輪廓有點像」答案一致。

準此足見證人廖俊慶在同時間之警詢，竟為不同之陳述，而觀諸前述⑵警詢內容，又與證人於檢察官偵查中經具結所為之供述相符，應認證人廖俊慶前述⑵、⑶之證詞內容較為可採，顯見前述⑴之證詞應不具可信性。

⑷另證人廖俊慶於原審法院91年 9月19日另案91年度重訴字第 4號乙○被訴殺人案件審理中證稱：打完架約5、6分鐘，有3個人又回來，其中一人帶長槍、一人帶2支短槍、另外一人帶1支短槍。

自己被帶2支短槍的人看守，當時並沒有看到休息室的情形（原審法院91年度重訴字第 4號卷該日筆錄第6頁至第7頁、第12頁至第13頁）；

在原審法院本案審理中則稱：「沒聽過甲○○，只聽人說阿福，也不知道是何人；

案發當時喝醉了，自己被不知道拿1支還是2支槍的人押到旁邊，以槍抵住腰部，面向牆壁；

在警訊時所稱自己要去報案走到走廊被拿長槍的人挾持到大廳，拿長槍的人叫另一個人看顧等情是實在的；

不知道對方拿的是哪一種槍，不知是真槍或假槍；

警訊指認甲○○，是因為問到晚上11點多，自己已經說不知道，但警察還是要求簽名，警察問的時候自己並未回答，但警察卻這樣寫；

至於在檢察官偵訊中為何曾說過好像看過甲○○，已經忘記了；

而庭上的被告與當時押他的人並不像，比較英俊、比較高，當時押他的人並不是在庭的被告；

此外證人對於多數問題均答稱不記得或忘記了。」

（原審卷第149頁至第157頁）。

⑸再觀諸證人廖俊慶於甫案發當日（83年 7月20日），在虎尾派出所初訊時即明白供證：行兇三名男子姓名我不知道，其中拿長槍男子綽號「阿村」，另外一名短髮長方臉約25歲左右，身高約 170公分左右，另外一名男子我看不清楚等語（見本院所調閱乙○殺人案卷83度相字第 463號卷廖俊慶83年 7月20日警詢筆錄，影印附於本院卷第78至82頁），則證人廖俊慶甫案發時，其記憶猶新，尚未能明確指證出在場行兇者係被告本人，何以在91年 7月22日警詢時，已事隔逾八年，反而可清楚指認與乙○同行在場行兇者其中一人即係被告，實有違常情，益見證人廖俊慶於91年 7月22日所為之指認被告係行兇者乙節，其可信度甚低。

⑹綜觀證人廖俊慶之上開歷次證詞，其於91年 7月22日警詢時所為之供述證據，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查與其審判中所之證述內容不符，又不具有可信之特別情況，故無證據能力而不能引為被告不利之證據，而證人廖俊慶於檢察官偵查中則僅稱，被告「輪廓有點像」；

於原審審理中則全盤否認而改口稱：持雙槍者不是被告。

是以，證人廖俊慶就指認被告是否係在場行兇之人之犯罪重要構成要件行為所為之證言前後不一，已難憑信，自不足使本院形成被告必然犯罪之心證。

㈢證人陳文欽之供述：⑴陳文欽於91年 7月10日之偵查中供稱：「（問當時休息室有幾人？）答：三人」、「（問：你說三人，他們的相關位置？）答：拿短槍的走前面，先進來押我，並用槍站在側面，用槍比我的頭」、「（問：拿雙槍？）答：是比著另一位女孩子」、「（問：何人？）答：戴玉惠」、「（拿長槍的？）答：走最後面」等詞（同上偵查卷第77頁至第78頁）。

則依證人之上開供述，指稱自己遭持短槍者押住，而持雙槍者比住戴玉惠，持長槍者走在最後，此三人所在位置顯然與證人廖俊慶前述及起訴書所認定，被告係持雙槍在大廳押住廖俊慶等情不符。

又查，證人陳文欽又證稱：「大家都說是乙○，但我不認得」、「（問：阿富是哪裡人？）答：我不知，不認識，我是聽店裡的人講的」、「大家都說是阿村、阿富。」

（同上偵查卷第80頁、第83頁至第85頁）。

⑵證人陳文欽於91年 9月5日原審法院91年度重訴字第4號案件審理中證稱：「我過去並沒有看過他們二人（指進入休息室之二人）」、「只是我沒有很刻意去看他們」、「只聽店裡的人說他們叫阿川及阿富（均譯音）。

我並不認識他們，所以也不知道他們真實姓名」、「（問：你在警訊中供稱，所看到的長槍是屬烏茲衝鋒槍，是如何得知？）答：是聽大家說的」、「（大家是指何人？）答：是店裡的人後來在聊天的時候講的，其實事後也有人說是霰彈槍」、「（問：當初是聽何人說那二個人是阿川及阿富？那是他們自己相互的稱呼，還是大家說的）答：是聽大家說的」、「（問：所以你聽這二個人叫阿川、阿富，是聽別人說的嗎？）答：是。

其實我根本不認識他們二人」（原審法院91年度重訴字第4號卷當日筆錄第5頁、第6頁、第12頁）。

⑶證人陳文欽於93年6月24日偵查中則證稱：沒看清楚打的人，沒辦法指認等語（原審法院93偵緝字第30號卷第145頁）。

⑷另證人陳文欽在原審審理中雖亦證稱，蔡添財是在休息室內遭人以槍枝打頭，而自己當時在休息室內則遭另一人持槍抵住頭，並陳述當時休息室內發生情形，及是聽說阿村、阿富來店喝酒所為等情，然亦證稱：休息室外面的情形則不知道，且對於被告是否即為當時在場持槍之人，亦答稱沒有印象等語（原審卷第103頁至第110頁背面）。

⑸綜觀證人陳文欽歷次之證詞，均無指認被告即係持雙槍在現場之人，至其所為行兇者之姓名為「阿富」之陳述，雖與被告之小名「阿富」相同，然證人既亦未指認被告即係當時持短槍或雙槍之人，自難逕而推論證人所言之「阿富」亦即當時所目睹行兇之人。

是證人陳文欽之證詞，自無法認定作為被告不利之證據。

㈣證人戴玉惠之供述：⑴依證人戴玉惠於91年5月8日偵查中所稱述之情節均係關於指認乙○犯案之經過情形，並無任何指證被告涉案之供述（91他字第401號卷第10頁至第20頁）；

並於91年6月13日檢察官偵查中則稱：「當時很怕阿財會死掉，又怕被帶回警局做筆錄，要拿證件，因為我因煙毒被通緝怕被捉到，所以沒至警局，直接在水玲瓏做筆錄，但做的筆錄是實在，因為我親眼目睹，但在地檢署所言我一點都沒印象」、「當時我雖有喝酒，也有點酒醉，但目睹那一幕，我整個人都嚇醒了，一方面我很確定那人是乙○，所以我希望筆錄趕快做完」、「當時警局拿了二張照片，一張乙○的，一張沒印象，我一看就認得那張相片是打阿財的人，當時警方拿給我看時，我不知乙○的名字」等情，且繪製現場平面圖一張（91偵字第2218號卷第16頁至第19頁、第22頁），可見證人在案發之初僅確認乙○為毆打蔡添財之人，並未指認與乙○同行之其他人。

⑵又證人戴玉惠於91年10月1日原審法院91年度重訴字第4號案件審理中證述之內容，雖係關於案發當日衝突經過及在休息室內發生情形，並指認乙○為毆打蔡添財之人，但並無隻字片語提及被告涉案，亦無任何指認被告之陳述（91年度重訴字第4號卷當日筆錄第3頁至第5頁）。

⑶再者，證人戴玉惠於93年6月24日檢察官偵查中證稱：「一個打蔡添財，另二人在休息室房間的門口內。

是乙○拿長槍進休息室，另二人亦均有拿槍站在門口，乙○叫蔡添財進來罵蔡添財，蔡添財沒有回嘴，乙○叫蔡添財跪下，一直罵蔡添財說你當一個總經理有什麼好瞎掰，乙○就拉滑套，我就跪在蔡添財身邊，我拜託乙○不要開槍，要開就開我，後來乙○就拿起來以槍托打蔡添財後頭部，他們就走了」、「（問：站在門口那二人你知是何人？）答：不知道」、「（問：其中一人是否剛在庭上之甲○○？）答：完全沒有印象。

只對乙○有印象」（93年度偵緝字第30號卷第145頁）。

⑷另證人戴玉惠在原審法院審理中則稱：當時對方二人拿槍站在休息室門口，對於那二人的長相完全沒有印象，後又改稱之前所講的，持長槍者及持雙槍者進入休息室才對，除了動手毆打蔡添財之人外，對其餘二人都沒有印象等語（原審卷第180頁至第183頁背面）。

⑸綜觀證人戴玉惠之上開歷次證述，均無法指認被告即為與乙○同行者之一，自難憑採為被告犯罪之證據。

㈤證人劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬之供述：⑴證人劉妙華於91年 5月24日檢察官偵查中之供述，雖證述當日發生經過情形並指認乙○，且繪製現場圖，然觀諸該次偵查中並未有任何被告涉案之陳述，亦未指認被告即為同行者之一（91他字第 401號卷第22頁至第30頁）；

其在原審審理中則稱：當日發生經過過程都知道，但是沒有跟人面對面的碰面等語（原審卷第179頁）。

⑵證人戴瑞甫於91年 5月27日檢察官偵查中之供述，雖證述當日發生經過情形並指認乙○，然並未有任何被告涉案之陳述（91他字 401號卷第35、36頁）；

於原審審理時雖對於案發當時情形猶存記憶，但就被告是否涉案部分則明確證稱：「完全沒有印象」、「完全沒有看過」（原審卷第91頁背面、第93頁）。

⑶證人劉靜芬於93年 6月24日檢察官偵查中稱：當時害怕躲在櫃臺下（93偵緝字第30號卷第146頁）。

⑷參互上開三位證人，亦均無法指認被告為持槍進入水玲瓏KTV店者之一，亦無法採為被告論罪之不利證據。

㈥綜參上開證人之證詞內容以觀，公訴人所舉之前開證人證 詞，顯不足資為認定被告共同持搶殺人犯行之證明。

六、公訴人雖又舉出案發時不在場而與事後和解有關之證人蘇盈嘉（被害人蔡添財之配偶）、蔡添福（被害人蔡添財之胞弟）、王月霞（居間和解之人）、蔡葉娥（被害人蔡添財之母親）、林永原（水玲瓏 KTV之老闆）之供述，作為被告論罪之依據，經查：㈠證人蘇盈嘉於91年7月18日檢察官偵查中雖稱：「有一個拐腳的及一位小姐向我說一個乙○、一個阿富，當初筆錄有這樣說，應該有這樣講，而且是在嘉義林綜合醫院」、「（那小姐是何人？）答：不記得了」（91偵字第2218號卷第116頁），然證人上開關於「阿富」之資料，亦係聽聞自無法查證之他人而來，且亦僅止於「阿富」之綽號，並不像「乙○」般，有具體姓名，應屬傳聞之詞而不具證據能力，已如上述，因此實難依證人前開聽聞自不詳人之傳聞陳述，據為被告即係當時持雙槍在場之人之不利認定。

至其於93年 6月24日偵查中證稱：蔡添福曾打電話詢問帳號，說匯款新臺幣（下同）2,000,000元到帳戶、之後另匯給女兒各500,000元等語（93偵緝字第30號卷第142頁、第148頁）；

於原審法院審理中則稱：婆婆蔡葉娥曾匯款2,000,00 0元，另外兩個雙胞胎每個 500,000元，而和解均是由蔡葉娥接洽，自己從未出面跟對方談過等語（原審卷第137頁至第140頁），足見其就和解部分，除獲取上開金錢外，並未參與細節討論，亦無法據為被告本人係和解賠償者之證明。

㈡證人蔡添福於93年 6月24日檢察官偵查中雖稱：案發後蔡添財送嘉義林綜合醫院時，廖俊慶說蔡添財是被「乙○」以槍托打頭；

事後問廖俊慶及陳文欽，知道除乙○外，一個「阿富」、一個「黑狗」等語（93偵緝字第30號卷第140頁）；

於93年6月24日檢察官偵查中證稱：王月霞拿一張5,000,000元支票在嘉義縣朴子市○○路 8之13號5樓家中拿給其母親，並由其母親匯款 2,000,000元給蘇盈嘉等語（93偵緝字第30號卷第141頁至第142頁）；

並於91年9月5日原審法院91年重訴字第 4號案件審理中證稱：「（問：就你所知被害人和他人發生衝突的過程如何？）答：是因客人和小姐喝酒發生衝突後，我哥哥過去就問他們發生什麼事，結果對方就開始圍毆我哥哥，然後我哥哥就到休息室，後來就有三個人再拿槍回來押人。

我事後有聽店裡的員工說，那參人有壹個叫阿村、壹個叫阿富、壹個叫阿狗（或黑狗）」（原審法院91年度重訴字第 4號卷當日筆錄第22頁）；

再於原審法院本案審理中證稱：曾拿到5,000,000元支票以及水玲瓏KTV店老闆給的1,000,000元，並將2,000,000元匯給蘇盈嘉，然稱自己未曾參與和解，不知道阿富全名、也沒有瞭解等情（原審卷第122頁背面至第123頁、第125頁背面、第128頁）。

參諸證人蔡添福上開關於行兇及和解者係「阿富」之說法，均係聽聞而來，此傳聞之詞，不具有證據能力，自無法為法院認定被告犯罪之依據。

㈢證人王月霞於93年 6月24日檢察官偵查中稱：「有一天突然聽到蔡添財發生事情，我有至醫院看他，當時他已昏迷不醒，因他是我親戚我自然會去瞭解，陳進行先來我家告訴我該事與黑狗他們有關，希望和解，他說他們願以一可觀數字談和解，我問蔡添福、蔡月娥及蘇盈嘉他們意思，我有考慮到蔡添財子女還小，希望事情圓滿解決不要私下尋仇，我是去朴子蔡月娥家找他們，蔡添福他們均同意，我才聯絡陳進行出來調解，時間在出殯之前，在我虎尾鎮青埔 2之23號家裡協調，現場只有我、陳進行、黑狗三人」、「（問：兇手是何人你知否？）我只知道是黑狗手下的人，何人我不知道」、「支票是陳進行與黑狗拿至青埔我家給我，我當天拿到朴子蔡月娥家交給蔡月娥」等語（93偵緝字第30號卷第143、144頁）。

而證人王月霞於原審法院審理時並證稱：當時是陳進行拜託處理，由自己與陳進行、黑狗三人，在虎尾家中協調，至於被害人家屬不知道有沒有人在場，總共談二次，第二次就談成和解，錢就交給蔡葉娥等情（原審卷第 212頁至第 214頁）。

足見證人王月霞雖參與和解事宜，但業已明確證稱，被告並非出面和解之人，且對於真正行兇者為何人，證人並不知曉，亦難作為被告犯罪之證明。

㈣證人蔡葉娥於93年 6月24日檢察官偵查中稱：「對方叫阿霞拿支票至我朴子家給我，金額5,000,000元」、「存入我帳號，再匯2,000,000元給我媳婦蘇盈嘉，另外我帳戶內轉至蔡添財二女兒每人500,000元」（93偵緝字第3 0號卷第146頁至第147頁），因此證人亦只能證明確實曾收到和解金額，對於和解金錢之來源及行兇之人，並無法明確證述，自無法據為被告不利之證據。

㈤證人林永原於原審法院91年9月5日原審91年度重訴字第 4號案件中證稱：案發時自己並不在場，事後員工說是蔡添財被黑狗的小弟打的，案發後曾找黑狗談，黑狗表示雙方沒有仇怨，應以和為貴，並說是阿富、阿村（均譯音）打的，阿富可能住崙背，但都在虎尾進出生活，平常都跟在黑狗身邊，事後自己曾出1,000,000元給被害人家屬（91年重訴字第4號卷當日筆錄第4頁至第12頁）；

於原審法院本案審理中證稱：曾拿1,000,000元給被害人家屬當喪葬費，另外黑狗有拿5,000,000元出來，但該筆錢是陳進行在處理與自己無關，至於現場是何人行兇，應該問在場的陳文欽、廖俊慶，自己並不清楚（原審卷第202頁至第206頁背面），則顯然證人所知「阿富」之人亦係聽聞而來，不具證據能力，而另對於5,000,000元和解金之來源及行兇者係何人，則無法證明。

㈥綜合上開證人所述，其等於案發時均未在場，故關於「阿富」係與行兇者同行之人等情，均係聽聞自其他人傳述而來，此種證人聽聞自其他人之傳聞陳述，不具證據能力而無法作為認定被告即係參與本件犯行之證據，況且，依上開證人關於和解經過之陳述，亦無法證明被告係出面進行和解，或支付和解金之人，是以，上開證人之證詞均無法使法院形成被告犯罪之心證。

七、公訴人再舉出證人盧水盛之供述，以證明被告犯罪，但查：㈠按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。

㈡證人即雲林縣警察局虎尾分局偵查員盧水盛於91年 6月28日檢察官偵查中雖證稱：「（問：死者之妻蘇秀珠（更名為蘇盈嘉）於83年 7月26日之筆錄有講到兇手另一位叫阿富，據你所知，你們轄區中，此兇手是何人？）甲○○」、「（問：為什麼？）因為他與乙○是一夥人，都是以前黑狗的小弟」（91偵2281號卷第33頁）。

依前開證述內容，可見證人認為被告甲○○涉案，顯然係根據自己主觀的臆測，而此臆測是以「因為他與乙○是一夥人，都是以前黑狗的小弟」，此乃證人個人主觀而毫無關連性推理之詞，並無其他積極、直接或間接的證據可為認定，是證人盧水盛個人臆測之意見，係屬傳聞之詞而無法作為認定被告犯罪之證據。

八、至公訴人雖復提出被害人蔡添財之相驗屍體證明書及驗斷書，及廖俊慶於91年 7月22日警詢中指認被告之口卡註記等證據為論罪依據，然查：㈠上開相驗屍體證明書、驗斷書及診斷證明書固足證明被害人蔡添財於上開時地受槍托重擊而死亡，惟充其量僅能為被害人蔡添財死亡之證明，尚難憑此證明係被告共同以槍殺害所致，自不能逕為被告不利之認定。

㈡至證人廖俊慶於91年 7月22日警詢中指認被告之口卡註記，經查證人廖俊慶於91年7月22日警詢中所為指認之供述內容，其可信度甚低，與其審判中所為之陳述不符，難認具有可信之特別情況，應屬審判外之陳述而不具證據能力，已如前述，是該份指認口卡註記，自亦屬無證據能力而不能採為證據。

九、至檢察官上訴意旨以：證人戴玉惠、陳文欽、劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬等人證述：「行兇者為阿村（乙○）、阿富（甲○○）。」

等語，其等係在案發現場，均曾面對行兇歹徒，應為親身體驗所為之證詞，非屬傳聞證據，其等事後於法院審理時未能明確指認被告，係因時間距今已久，且恐因不利被告之證言而自身受害云云。

惟經本院遍查證人戴玉惠、劉妙華、戴瑞甫、劉靜芬等人於警詢、檢察官偵查及原審法院審理中之歷次供證，均未曾有隻字片語指認行兇者係被告或「阿富」之陳述，檢察官所舉之上開供述證據，並不存在，容有誤會。

至證人陳文欽固曾供述：行兇者之姓名為「阿富」等語，雖非屬傳聞證據，已如上述，然綜觀證人陳文欽歷次之證詞，均無指認被告即係持雙槍在現場之人，自無法僅以其所陳述行兇者之姓名為「阿富」，即逕而推論證人所言之「阿富」亦即當時所目睹行兇之人。

又證人於法院審理時未能明確指認被告，固可能因時間距今已久，或恐因不利被告之證言而自身受害，不肯為據實陳述，然檢察官未能提出其他間接證據，以證明證人有刻意隱瞞指認被告之事實，自亦難徒憑證人不願指證被告而逕推論被告即係在場同行行兇者。

是檢察官上訴意旨所指上節，並非可取。

十、此外，再參酌本件並未扣得任何槍枝，且現場因未開槍射擊，所以亦無發射子彈痕跡可資認定，本院認為無法單憑槍托毆擊被害人，即認定案發時所有槍枝均係制式或可發射子彈具有殺傷力之槍械，是公訴人關於被告無故持有制式手槍之此部分起訴事實，亦尚乏積極證據可資證明。

、綜上所述，公訴人所提出之上開各項證據，尚無從認定被告在案發現場參與持槍殺害被害人蔡添財之犯罪構成要件事實，是以，本案經參互公訴人提出之上開證據，並參酌各項情況事實及間接證據，本於常情推理，既不足確證被告有共同持有手槍殺人之犯行，自不得徒憑主觀上之推想而為被告犯罪之認定。

按公訴人就被告殺人及持有手槍之犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，然公訴人未能提出積極證據以證明被告犯罪，則依其指出證明之方法，又無從說服本法院以形成被告有共同殺人及持有手槍之犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能逕論以刑法第271條第1項之殺人罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之無故持有手槍罪，原審認為不能證明被告犯罪，判決諭知被告無罪。

本院核其認事用法均無不當。

檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日