臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,308,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第308號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第637號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4470、5040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告被訴重傷害部分暨應執行刑部分均撤銷。

甲○○使人受重傷，處有期徒刑伍年肆月。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分所處有期徒刑伍年肆月，暨上訴駁回部分：未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之西班牙LLAMA廠口徑9mm制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），均沒收；

私行拘禁部分，所處有期徒刑柒月；

殺人未遂部分，所處有期徒刑陸年；

共同以非法方法剝奪人之行動自由部分，所處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑拾柒年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之西班牙LLAMA 廠口徑9mm制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。

事 實

一、甲○○於民國九十四年一月上旬，在屏東縣內，明知某綽號「阿傑」之真實姓名、年籍不詳之成年男子所持有之西班牙LLAMA廠口徑9mm制式半自動手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠92FS型半自動金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號），仿COLT廠半自動金屬玩具手槍換裝金屬槍管和土造金屬滑套而成之改造手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號），及直徑9.63mm、長度18.93mm金屬彈殼及直徑8.77 mm金屬彈頭組合而成之具有殺傷力之子彈十顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，惟甲○○竟仍基於未經許可持有具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及未經許可持有具有殺傷力子彈之犯意，以制式手槍一把新台幣（下同）二十五萬元，改造手槍一把三萬元之代價，向該綽號「阿傑」之成年男子購買上開制式手槍一把、改造手槍二把及改造子彈十顆（其中九顆已由甲○○犯案時擊發，另一顆則由刑事警察局為鑑識時擊發）進而同時持有之。

二、甲○○與己○○曾為夫妻關係，係家庭暴力防治法第三條第一款規定之家庭成員，甲○○於九十四年三月二十二日下午一時三十分許，在臺南縣白河鎮○○路五三號「統一超商」外，因見己○○單身一人進入上開超商內購物，竟基於妨害自由之犯意，先尾隨己○○進入上開超商內，再對己○○告以「如果妳不和我走，我就要開槍」等語恫嚇己○○，使己○○心生畏懼而隨同甲○○離開上開超商，而甲○○隨即以將己○○私行拘禁於嘉義縣水上鄉○○○路旁之工寮內之方式，剝奪己○○之行動自由。

被告甲○○於私行拘禁己○○之行動自由期間，另基於重傷害之犯意，以刺青工具，在己○○之後背，前胸等部位，刺上「臭雞拜」、「也是一個很會說謊的臭雞拜」等字詞刺青，使己○○之後背及前胸部位之皮膚，受有重大而難治之傷害，嗣己○○於九十四年四月二十四日，趁甲○○熟睡之際，始行逃脫。

三、甲○○於九十四年四月二十五日，騎乘車牌號碼不詳之銀色機車，行經嘉義縣水上鄉○○○○路粗溪段上，因巧遇己○○之父戊○○，（係家庭暴力防治法第三條第三款規定之家庭成員關係）駕駛車牌號碼三Ｍ－六三一三號自用小客車，旁座搭載己○○，後座搭載己○○之母丙○○及己○○之子乙○○。

甲○○見狀後，先騎乘上開機車從後追趕，並對空鳴槍要求戊○○停車，惟因戊○○並未停車，是甲○○為將戊○○所駕駛之自用小客車攔下，竟基於殺人之必未故意，以騎乘上開機車行駛至戊○○所駕駛自用小客車之左方後，再以一手握把手穩定機車重心，以另一手持西班牙LLAMA 廠口徑9MM 制式半自動手槍（非法持有槍彈部分經原審判決確定）之方式，朝戊○○所駕駛之自用小客車之駕駛座部位連扣手槍板機數次，可預見置車內之人於死，亦不違背其本意，而其中一枚子彈雖貫穿戊○○之左前臂，然僅造成戊○○受有左上肢槍傷口、併左臂神經叢損傷之傷害，而未發生死亡之結果。

四、甲○○復於九十四年八月一日下午五時許，搭乘由陳志榮（另案通緝中）駕駛，車牌號碼ＶＨ－四五三二號自用小客車，行經臺南市東區成功大學成功校區○○○○路上時，見己○○所駕駛之自用小客車停在成功大學成功校區○○○○路上第一一四號停車格內，甲○○復另行起意，並與陳志榮基於妨害自由之共同犯意聯絡，先由陳志榮將其所駕駛之自用小客車停在小東路第一一四號停車格之後方，並待己○○偕同其妹魏佩君出現後，即持槍將己○○強拉至陳志榮所駕駛之上開自用小客車內，使魏女心生畏懼，順從其意，而剝奪己○○之行動自由至翌日晚上八時三十分為警查獲止。

因警據報後即循線追緝，始於前揭時間，在屏東市○○路三一七號旁之大武公園內將甲○○緝獲，並扣得西班牙LLAMA 廠口徑9MM制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個）、仿COLT廠半自動金屬玩具手槍換裝金屬槍管和土造金屬滑套而成之改造手槍一把（含彈匣一個），及直徑9.63mm、長度18.93mm金屬彈殼及直徑8.77 mm金屬彈頭組合而成之改造子彈二顆（一顆不具殺傷力）、及非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械一支。

五、案經戊○○訴由嘉義縣警察局水上分局及臺南市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告甲○○對於被告以外之人在警詢及檢察官偵查時筆錄內容之陳述，表示對於其證據能力不爭執，且本院認為前開筆錄作成時之情況，合法且無不當，故被告以外之人在警詢及偵查時之陳述，自得為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭犯行除坦承未經許可持有前開三把槍枝及子彈外，其餘否認犯行，辯稱：伊在白河鎮○○路五三號統一超商那次，並無恐嚇被害人己○○，也沒有跟己○○說要開槍，沒有在水上鄉柳子林工寮內拘禁己○○，是她自己要跟伊走的；

九十四年四月二十五日那天，伊去工寮時看到告訴人戊○○，伊有事要過去問他，結果戊○○開車要撞伊，伊是先對空鳴槍，沒有直接對他開槍，只是開槍打引擎蓋，伊沒有殺人的犯意；

對於九十四年八月一日那天，伊抓到己○○，當天其等去墾丁玩了一天，伊沒有妨害己○○之自由云云。

惟查：㈠被告於九十四年一月上旬同時向綽號「阿傑」之人購買前開三把手槍及子彈，並持有一節，在偵查中及本院審理時均坦承不諱，且有扣案之槍枝及擊發之彈頭及槍彈鑑定書可佐，此部分事證明確。

㈡被告於九十四年三月二十二日在臺南縣白河鎮統一超商恐嚇並私行拘禁一事，據證人即被害人己○○於偵查中證述：「（問：九十四年三月二十二日被告如何押走妳？）當天我帶小朋友去打預防針，我開車去，到了臺南縣白河鎮○○路五三號的統一超商前，我停車進入買東西，被告偽裝為軍人，並帶全罩安全帽，就對著我說要我與他走，不然就開槍，我就和乙○○一起被押到上開的工寮內了，起先他看我很緊，並隨身有槍，一直到同年四月二十四日那天，我利用其睡覺時才逃出來，一逃出我首先到柳林派出所報案。」

等語（見第五○四○號偵查卷第三六頁）。

且被害人在警詢時亦陳稱其到統一超商內購物時，甲○○尾隨進入該店中，向她說伊腰部有帶槍，叫被害人跟他走，不然就會開槍，被害人因心生畏懼而順從他等情。

（見嘉義縣警察局水上分局卷第八頁），而且被告於本院準備程序及羈押訊問時，對於上揭事實亦直承不諱，可見被害人並非心甘情願與被告一同離去，並遭私行拘禁，而是受恐嚇迫不得已，被告此部分之犯行明確。

㈢被害人己○○遭被告刺青之情，經被害人己○○指訴甚明，並為被告所自認，復有照片附水上分局0000000000號卷第三一、三三頁、偵字第五○四○號卷第四○－四一頁可憑。

㈣對於被告向告訴人戊○○開槍一事，據證人即被害人己○○於偵查中具結證稱：「（問：九十四年四月二十五日那天妳是要去何處？）當天原是我父母提議要去看當時我與甲○○藏匿之地點，而我原本是要去水上鄉，因為警察說要幫我緊急安置，後來我就看到甲○○騎機車遠遠的過來，當我們看到他時，急忙要逃離他，但他就跟上來了。

（問：妳有無聽到槍聲？）有的，他機車本來跟在車後面，我有聽到二、三聲的槍響，後來他就騎到駕駛座的車門邊，還開了很多槍，然後我爸爸就中彈了。」

等語（見第五○四○號偵查卷第三五頁），另證人即告訴人戊○○亦證述：「（問：甲○○在後追你即有開槍？）是的，他開了很多槍，但我只記得他在我車子旁邊時，他開了四槍，我有中槍。」

等語（見第五○四○號偵查卷第三五頁），另當時亦在車內己○○之母親丙○○在警詢時亦陳稱：其等共四人要到水上派出所聲請保護令，途中想到甲○○拘禁己○○的地方看一下，其等在台一線公路右轉到柳林村產業道路，看到甲○○的機車就趕緊驅車離開，卻被甲○○發現，即騎乘機車追逐，並對其等開槍，她有聽到槍聲十幾聲，她沒有受傷，車上有好幾個彈孔，甲○○揚言己○○如果逃離拘禁就要殺害她們全家等語。

（見嘉義縣警察局水上分局卷第九頁、第十頁）由上述可知，被告確實向戊○○所駕駛之自小客車內開槍，且有照片四張可稽（見前開警卷第二三頁、第二四頁），而由照片所顯示之彈痕觀之，被告係由駕駛座左側開槍，且彈痕位置與人體坐在車內位置相當，被告朝車內開槍的次數至少有三次，又由當時情況觀之，被告係一邊騎機車，一邊開槍，車內之人遭射殺之可能性相當高，應可認為被告預見開槍會有置人於死之情形發生，且縱有此情形發生，亦不違背其本意，雖然告訴人戊○○僅手臂及胸前遭被告槍傷，但已彰顯出被告之殺人犯意無疑。

此外，復有嘉義榮民醫院診斷證明書一紙及告訴人受傷之照片二張在卷可佐，被告開槍欲置人於死之犯意明確，此部分應堪認定。

㈤被告於偵查中供稱九十四年八月一日下午四點多在成功大學附近看到己○○的車子停在那裏，伊就把車子停在她後面，和陳志榮一起坐在車上等她，大約十幾分鐘後，己○○及其子、其妹等人要開車時，被告即馬上下車，叫己○○上被告之車，魏女不從，被告即從其包包拿出槍來，魏女之妹魏佩君見狀即向被告下跪，伊叫她不要跪，己○○最後只好隨被告上車等情（見第四四七○號偵查卷第二八、二九頁）及證人魏佩君在偵查時亦證稱：八月一日當天下午五時許，去醫院看完她父親要回家，突然看到甲○○下來，當場要帶己○○走，結果我們發生爭執，我姊姊有用身體抗拒，甲○○才掏出槍，我姊姊就被拉上車等語（見第四四七○號偵查卷第四十頁）。

又被害人己○○於偵查中亦指述：當天如果甲○○沒有拿槍我不會願意跟他走，我被帶上車後與甲○○坐在車子右前座位置，開車的是另外一個人我不認識等語（見第四四七○號偵查卷第四一頁）；

被害人己○○在警詢時亦指稱：我是在前天（即九十四年八月一日）下午大約五點多的時候，在台南市○○路與勝利路口前被甲○○押走，他是持手槍將我押上車等語（見台南市警察局第一分局卷第十七頁）。

可見當時除被告外，尚有另一人陳志榮亦在車內，負責開車，且被害人並不願意與被告上車，係因被告持槍，被害人不得已只好隨同被告上車，被告此部分犯行明確。

㈥此外，復有扣案之西班牙LLAMA廠口徑9MM制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、受理刑事案件報案三聯單一份、槍彈鑑定書二份、搜索扣押筆錄一份在卷可按。

被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院著有八十八年度台上字第二九六八號判決意旨參照）。

查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條，業於九十四年一月二十六日修正公布，於同年一月二十八日生效，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

於修正後則係犯同條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

其法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

故被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之「持有行為」，性質上係屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，應直接適用修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定，加以論處，尚無新舊法比較之問題，合先敘明。

㈡按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內。

故於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動過程中，有對被害人施加恐嚇行為，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪之要件，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（參照最高法院八十五年度台上字第五七三六號判決）。

㈢按上訴人持硫酸潑灑人之身體、顏面，以其腐蝕性足致被害人之身體顏面有重大不治或難治之傷害，上訴人顯有重傷害之故意，被害人受傷已達刑法第十條第四項第六款之程度，係犯刑法第二百七十八條第一項之罪。

（參照最高法院80年台上字第2128號判決）。

被告在被害人己○○胸前、背部刺上侮辱被害人、不堪入目之文字，面積甚大，不易去除，被告顯有使被害人受重傷之意思，應成立刑法第二百七十八條第一項之重傷罪，被告多次在被害人身上刺青，係以一犯意接續為之，應為一罪。

㈣按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力者，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第二條第一項定有明文。

被告上揭對被害人等所為之暴力行為，自屬家庭成員間之實施身體不法侵害行為。

核被告甲○○經許可，持有前開制式半自動手槍行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪；

被告未經許可持有具殺傷力手槍之行為，係犯同條例第八條第四項之罪；

被告未經許可持有子彈係犯前開條例第十二條第四項之罪；

以持槍恐嚇之方法拘禁被害人之行為，係犯刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪，在被害人後背及前胸大片刺青，係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪；

被告對戊○○開槍多次，顯有殺人犯意及行為，雖未致他人死亡之行為，仍應成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；

被告第二次以非法之方法妨害他人自由之行為，係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪。

被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項及第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有手槍罪處斷。

被告恐嚇行為依上所述，僅為私行拘禁之部分行為，應只論以私行拘禁罪；

另被告第二次妨害自由行為與陳志榮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告雖開槍殺人，惟未造成死亡結果，依刑法第二十六條規定，應減輕其刑。

所犯持有手槍、私行拘禁、重傷害、妨害自由等罪間，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰（原判決就數罪併罰漏未論述，應予更正）。

三、原審就重傷害部分，認僅成立傷害罪，因被害人未提告訴而判決不受理，尚有未洽，檢察官循被害人請求，提起上訴，就此部分為有理由，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分一併撤銷改判，爰審酌被告因夫妻勃谿，不思溝通解決，竟以強暴手段，毀損被害人之身體，致被害人受極大羞辱，且刺青去面積甚大，去除不易，治療困難，被告並無悔意等情狀，量處如主文所示之刑，並與後述上訴駁回部分，並定應執行刑。

四、就持有槍彈、妨害自由、殺人未遂部分：原審因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項刑法第十一條、第二十八條、第三百零二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第五十一條第五款，並審酌被告犯罪動機、手段、對被害人危害程度等情狀，量處持有槍彈部分有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之西班牙LLAMA廠口徑9mm制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍壹把（含彈匣壹個）（槍枝管制編號0000000000號），均沒收；

私行拘禁部分，所處有期徒刑柒月；

殺人未遂部分，所處有期徒刑陸年；

共同以非法方法剝奪人之行動自由部分，所處有期徒刑伍月，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨認量刑過輕，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第278條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
附錄：本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或７年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或５年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣５千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第１項所列槍砲、彈藥者，處５年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第１項至第３項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第４條第１項第１款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或５年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處５年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處３年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第１項至第３項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處１年以上７年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處６月以上５年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處３年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處５年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第１項至第３項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第278條
(重傷罪)
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處５年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑，致重傷者，處３年以上10年以下有期徒刑。
第１項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。