臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,399,20060605,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第399號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡金保律師
上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第709號中華民國95年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第1801號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）92年間因違反野生動物保育法案件（意圖販賣而陳列、展示熱帶斑海豚肉），經臺灣雲林地方法院於92年4月30日以92年度訴字第165號判處有期徒刑7月，緩刑2年，並於同年5月26日確定（不構成累犯）。

詎猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，明知瓶鼻海豚業經行政院農業委員會（下稱農委會）於91年4月24日以農林字第0910030783號公告列為保育類動物，其肉品係屬珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣，竟未經主管機關同意，於不詳時、地，以不詳原因取得屬齒鯨亞目、海豚科之瓶鼻海豚肉後，於94年4月初某日下午某時，在其雲林縣口湖鄉○○村○○路95巷2之1號住處，以約新台幣（下同）4百元之價格，販售不詳重量之瓶鼻海豚肉給姓名年籍不詳之人（由A1陪同前去購買。

A1之真實姓名年籍詳卷）；

繼又賡續前開犯意，於94年4月19日上午某時，亦在前開住處，以1千餘元之價格，販售不詳重量之瓶鼻海豚肉給A1 。

嗣為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊（下稱台南縣機動查緝隊）持搜索票，於94年4月20日11時50分在乙○○上開住處冷凍櫃扣得瓶鼻海豚肉23.6公斤（分成9包），而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告固坦承台南縣機動查緝隊於94年4月20日11時50分，在其住處查扣之瓶鼻海豚肉23.6公斤確為其所有，惟矢口否認有何違反野生動物保育法之犯行，辯稱：否認有販賣海豚肉，台南縣機動查緝隊所查扣之海豚肉，其中7包是我在2年前即92年1月間被查獲時，警方漏未查扣同批所留下來的一直冰在冷凍庫，我在93年10月間有將該7包海豚肉摻雜豬肉及佐料絞成肉泥準備炸蚵嗲，但不久我女兒就住加護病房4、5個月，所以一直沒有心情炸，本來打算丟掉，怕害到別人，不捨得拿去丟掉；

另外2包海豚肉則是我在94年4月15日到箔子寮漁港賣飲料，漁民拿給我抵飲料費的，當時我並不知道是海豚肉，是回家後打開來看才知道的，事後準備供給我女兒身體滋補之用云云。

二、經查：

（一）上揭台南縣機動查緝隊於94年4月20日11時50分，在雲林縣口湖鄉○○村○○路95巷2之1號被告乙○○住處，查扣之瓶鼻海豚肉23.6公斤（分成9包），其中7包總重為21.6公斤，每包大約等重（即每包約為3公斤），另外2包則各為1公斤，且為被告所有之事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（詳警局卷第2、3頁、偵查卷第4頁、原審卷第12頁、本院卷第32頁），且被告確有檢察官起訴書所載及前揭販賣海豚肉之事實，業據被告於原審準備程序時為認罪之表示（詳原審卷第12頁、13頁）。

核與證人A1於警詢、偵查中及原審審理時（詳警聲搜卷第5至7頁、原審卷第57頁、第95頁、第102頁背面）及證人即台南縣機動查緝隊專員甲○○於原審審理時之證述（詳原審卷第84頁至94頁）相符，並有在被告住處查扣瓶鼻海豚肉九包之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片12張（詳警局卷第5頁至13頁）在卷可稽。

又該查扣之肉類確屬齒鯨亞目、海豚科動物之瓶鼻海豚肉，屬於保育類野生動物中之珍貴稀有野生動物，亦經雲林縣政府94年6月8日府農林字第0940052803號函、海岸巡防總局南部地區巡防局94年6月16日南縣機字第0940 010637號函、農委會94年10月28日農授林務字第09401586 70號函覆在卷可佐（詳偵查卷第18 頁、19頁、原審卷第26頁至45頁）。

被告於原審準備程序之自白核與事實相符，被告事後翻異其詞，顯係事後卸責之詞。

（二）販賣保育類野生動物係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣保育類野生動物之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告雖未承認販賣瓶鼻海豚肉，惟被告與A1及A1友人（即犯罪事實欄所載姓名年籍不詳之人）均非屬至親，當無可能甘冒重典而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。

（三）被告及辯護人對於前開證人A1、甲○○及照片12張、雲林縣政府94年6月8日府農林字第0940052803號函、海岸巡防總局南部地區巡防局94年6月16日南縣機字第0940 010637號函、農委會94年10月28日農授林務字第09401586 70號函暨保育類野生動物名錄等均不爭執其證據能力，僅對證人A1及甲○○之證言爭執其證明力（詳本院卷第36頁、37頁）。

被告辯護人以證人A1及甲○○之證言，係證人甲○○於被告乙○○住處附近遇到A1手提一包海豚肉，因而循線追查破獲本案，何以無此部分之證物？而證人A1始終強調與朋友去向被告購買海豚肉，然亦未供述該朋友之姓名、住處，且既買一千元，何以僅提一包？然查本件查獲單位係透過行動蒐證及工作關係、諮詢側密，經A1於94年4月19日提供線情檢舉，查獲單位即依A1之供述，就A1所購買之海豚肉照相，並前往現場照相，復即制作現場位置圖等，即向臺灣雲林地方法院及臺灣雲林地方法院檢察署聲請搜索票，而於94年4月20日搜索查獲，有查獲單位之偵查報告、A1檢舉筆錄、A1購買海豚肉相片二幀、至現場照片4幀、現場位置圖在卷可佐（詳警聲搜卷第4至8頁、11頁至14頁），並據證人A1於前開警詢檢舉、偵查中及原審審理時證述在卷（詳警聲搜卷第5至7頁、原審卷第57頁、第95頁、第102頁背面），復據證人甲○○於原審及本院審理時之證述屬實（詳原審卷第84頁至94頁、本院95年5月29日審判筆錄）。

是被告辯護人以A1所稱購買並無證物及何以僅一包云云，尚非可信。

而因A1之供述，經搜索確有查扣前開9包23.6公斤之肉類，復經查獲單位送雲林縣政府委由中華鯨豚協會鑑定結果確屬齒鯨亞目、海豚科動物之瓶鼻海豚肉，有前開雲林縣政府94年6月8日府農林字第09400528 03號函、海岸巡防總局南部地區巡防局94年6月16日南縣機字第0940 010637號函在卷可佐（詳偵查卷第18頁、19頁）。

是證人A1之供述，尚非無據，況被告辯護人對證人A1、甲○○證言之證據力並不爭執僅爭執證明力，已見前述，是證人A1是否供述其朋友之姓名即非有必要，且A1於原審交互詰問時已供述明確，被告辯護人聲請再傳訊證人A1即無必要，併此敘明。

（四）被告及其辯護人雖以查扣之海豚肉，其中7包是在2年前即92年1月間被查獲時，警方漏未查扣同批所留下來的一直冰存在冷凍庫云云，然查被告前係於九十二年一月十一日下午四時二十分許，在雲林縣口湖鄉下崙村福安宮前黃昏市場之攤位上，意圖販賣而陳列，展示屬齒鯨亞目、海豚科之熱帶斑海豚肉，同日下午四時三十分許，為行政院中部地區巡防局四二大隊、雲林縣機動查緝隊在上址當場查獲，並扣得海豚肉三十五公斤，經臺灣雲林地方法院判決【乙○○未經主管機關同意，意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物產製品，處有期徒刑柒月，緩刑貳年】確定，有該院92年度訴字第165號判決在卷可稽（詳偵查卷第6頁、7頁，本院卷第46頁、47頁），並經本院調該卷查明屬實。

查被告前開係在市場販賣，依該查獲之照片四幀所示，顯係整隻海豚於客戶來買時再予切割，核與本件查獲之前開七包尚有不同。

且被告於92年1月11日被查獲之海豚肉係屬【齒鯨亞目、海豚科之熱帶斑海豚肉】，核與本件被查獲之9包之海豚肉係屬【齒鯨亞目、海豚科之瓶鼻海豚肉】，亦有不同，是被告前開所辯，亦非可採。

又被告以前開7包海豚肉，在93年10月間有摻雜豬肉及佐料絞成肉泥準備炸蚵嗲，但不久我女兒就住加護病房4、5個月，所以一直沒有心情炸，因此辯護人請求將該七包送鑑定是否已經摻入其他成份，已非純粹之瓶鼻海豚肉云云，惟查查獲單位於查扣前開9包23. 6公斤之肉類，即送雲林縣政府轉委由中華鯨豚協會鑑定結果確屬齒鯨亞目海豚科動物之瓶鼻海豚肉，已見前述，復據證人甲○○於本院審理時證述該七包海豚肉有部分有摻入其他之物，有部分沒有，而查獲之海豚肉送鑑定後並未退回，因易腐壞，依慣例亦未退回等語在卷（詳本院95年5月29日審判筆錄）。

被告亦自承該七包係海豚肉，則是否有摻入其他之物，自無再送鑑定之必要，併此敘明。

（五）況就扣案之其中7包海豚肉（各重約3公斤）來源部分，證人甲○○於原審審理時證稱：（你怎麼分辨那是海豚肉？）因為它上面有些有帶海豚皮，而且海豚肉的顏色跟普通的牛肉不太一樣，海豚肉是比較紅肉，暗紅色，它只要一退冰，那個血就會跑出來，皮跟普通的魚皮也不一樣，比較厚；

（你是怎麼判斷的？還有那是不是新鮮的肉？）新鮮的肉一定是含血，而且顏色很深，很暗紅，不會有泛白，它就是含血很多，那種肉就是比較新鮮的，如果是已經久了的話，它的味道會臭，而且顏色會比較褪；

（你的意思是如果不新鮮的話，含血量會比較少？）是；

（你那天去，你有沒有聞那個肉的味道？）有；

（它有臭味嗎？）沒有；

（那顏色呢？）比較暗紅色，含血份比較飽和；

（你有沒有受過什麼類似野生動物保育方面的課程訓練？）有。

我們單位有在上課；

（你在查獲本件之前，有沒有受過關於海豚肉這類課程或是包含有海豚肉的課程訓練？）有；

（所以對於海豚肉的判斷上，你有沒有十足的專業知識？）最基本的應該都有了解；

（如果就海豚肉的新鮮度，你有沒有辦法做專業的鑑定或判斷？）那只能從表面上，還有聞它的味道而已；

（這些資訊都是從你受訓的過程中獲得的是不是？）對，有一些是我們海巡署在海邊跑久了，有時候是聽漁民講的，有些是之前有看到或是有聞過魚的味道，都會結合在一起；

（對新鮮度的判斷，你有沒有把握？）如果它很惡臭的話，還是很不新鮮的話，那我可以確定它是不新鮮的，如果說不是冰得很久的話，就沒有辦法；

（被告辯稱說有7包是2年前查獲的，從你的專業判斷，有沒有可能？）不可能；

因為腐敗的東西跟沒有腐敗的東西，那個新鮮度跟味道是不一樣，冰了2年再拿出來跟1個月拿出來，那個味道就是全部都不同的。

我們拿出來之後，拿到辦公室一定要經過重量磅秤，還要再送回雲林，中間這段血流出來的味道，並不是說很臭；

（你在查獲前，你曾經受過關於海豚肉的訓練大概有多少時數？）7、8個鐘頭等語。

由證人甲○○上開證述可知，扣案之其中7包海豚肉，其肉色呈暗紅色，含血量飽和，也沒有濃烈之腥臭味，不可能是已經冰存2年之海豚肉品；

且被告既自承冰存6、7個月之海豚肉會壞掉等語（詳原審卷95年2月24日審判筆錄）；

復於本院審理時證述：該七包不可能是前次被查獲留下來的，亦不可能前次查獲經一年多解凍再摻入他物，因如是容易腐壞有異味，但該七包無明顯異味等語（詳本院卷95年5月29日審判筆錄）。

再衡之其何以會在時隔至少1年9個月後（自前次92年1月間遭警查獲起至93年10月間），將該長期冰存之7包海豚肉摻加佐料欲製成蚵嗲食用？又其既然認為該7包海豚肉已經敗壞，為何不予丟棄，以避免日後再次遭到查緝之風險？是被告上開所辯扣案之其中7包海豚肉是前次遭查獲時漏未扣押所遺留云云，顯與常理不合，其不足採信至灼。

（六）又就另外2包（各1公斤重）海豚肉來源部分，被告先是於台南縣機動查緝隊調查時供稱：（搜出之海豚肉來源為何？）那2小包是於上星期五（4月15日）我幫人家在箔仔寮處理魚貨，他送我的，在當時我也有送冷飲，也可以說是用冷飲換來的；

（在箔子寮漁港請你幫忙處理魚貨的人員基資為何？如何聯絡？）我沒有印象了，我也不知如何聯絡；

（請你幫忙處理魚貨的人員綽號為何？有無特徵？）我不知道他的綽號，只知道他是個男的，其他的我都沒印象了，連他頭髮長短、有無戴眼鏡、年紀幾歲我都不瞭解。

我因為大女兒在洗腎，聽人家說吃海豚肉可以讓洗腎的人身體快點好起來，所以才會拿了那2包海豚肉要留給大女兒吃等語（詳警局卷第6至8頁）；

於檢察官訊問時改稱：（你警詢說有2包海豚肉是上星期五才拿到手的？）是，這2包是有人拿來跟我換飲料，以物易物，等我回到家才知道是海豚肉；

（你怎麼知道是海豚肉？）看到是紅肉就覺得可能是；

（賣飲料要收錢，以物易物，你一定知道是何物？）我回家才知道等語（詳偵查卷第4頁、5頁）；

又於原審94年10月24日準備程序及95年1 月6日審理時供陳：我女兒生病在洗腎，那2包是我買回來要給我女兒吃的等語（詳原審卷第12頁背面、第68頁）；

復於原審95年2月24日審理時供述：（你有2包比較小包的，那海豚肉是怎麼來的？）是我開那台發財車去賣涼水，在箔子寮時，人家跟我買涼水，我不記得他跟我買幾杯，他給我海豚肉抵冷飲的，說他跟我喝涼水，他沒有帶錢，這2塊給我抵，我沒有注意那是不是海豚肉，到我回家後，才發覺我賺到了，我女兒有海豚肉可以吃，幫助他洗腎；

（給你這2包海豚肉的人，是何身份？）那是一個60幾歲左右的人，我也沒有印象了，看起來是蒼老的，像是討海人，身體黑黑的；

（有沒有戴眼鏡？）好像沒有；

（幾個人來向你買？）我記得很多人來買；

（這幾個人有沒有付錢給你？）他們可能是同一批人，沒有付錢；

（所以就拿這2包海豚肉給你？）是啊，我就說好啦，隨便，不要計較；

（你有沒有看他給你的是什麼東西？）我沒有注意看，我當做是海魚；

（你的意思是當時你不知道那是海豚肉，是不是？）是；

（你當時有沒有看是何種海魚？）在車裡，我沒有打開等語（詳原審卷95 年2月24日審判筆錄）。

由被告上開供述可知，被告對於是因其為漁民處理魚貨而獲贈海豚肉或是向漁民以物易物換得海豚肉，或是向漁民購得；

又從漁民手中取得肉品時是否知悉係海豚肉等節，前後供陳已見不一，且其反覆之供詞亦與常理不合，蓋就其所辯自漁民處收受物品時，並未察看何物一節，被告販賣飲料，所能賺取者僅是微薄小利，被告既然自稱家境困苦，則其對於所販賣之飲料獲利，當至所關切才是，詎被告不察看漁民所交付之物究屬何物，以判斷其價值能否抵銷飲料價款，竟甘冒可能遭他人詐欺之險，而逕予收受，待返家始予察看，此顯非合理；

再者，被告於台南縣機動查緝隊調查時，距離其所供述自漁民處取得該2包海豚肉之時，相隔僅約5日，其對於該漁民之特徵，除僅知其係男性外，竟無一能夠予以指明，卻又能在原審審理時指陳該漁民年約60幾歲、好像沒有戴眼鏡等語，顯亦與常理不符，是被告所辯上開2包海豚肉之來源，應非實情。

（七）本案被告否認犯罪，故對於本案所查扣之瓶鼻海豚肉確實來源，無從查悉其情，檢察官固於起訴書記載被告係於94年4 月15日以每公斤100元之代價，向某真實姓名不詳之男子所購買等語，諒係以被告前開所供係於94年4月15日與漁民以物易物等語為其依據，惟又不採信被告以物易物之辯解，有以致之。

然本院認被告上開所辯固不足採，卻也無從據此即導出如檢察官上開所載之情，檢察官復未能提出證據證明其前開主張之事實，是本院認以認定被告於不詳時、地，以不詳原因取得扣案之瓶鼻海豚肉23.6公斤較為妥適，併此敘明。

（八）綜上所述，被告翻異前供，前開所辯顯係事後飾卸之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查上訴人即被告未經主管機關同意，在其住處賣售齒鯨亞目、海豚科之瓶鼻海豚肉，核其所為，係違反野生動物保育法第35條第1項規定，應論以同法第40條第1項第2款之未經主管機關同意，賣售珍貴稀有野生動物產製品罪。

被告多次賣售珍貴稀有野生動物產製品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。

又檢察官起訴書犯罪事實欄並未記載被告賣售瓶鼻海豚肉係基於概括犯意為之，亦未記載賣售之次數（僅記載「販賣他人牟利」），所犯法條欄也未表明被告係屬連續犯，可見檢察官僅就被告賣售瓶鼻海豚肉1次之行為加以起訴。

惟如前所述，被告賣售瓶鼻海豚肉之行為計有2次，故除起訴部分外之犯罪事實雖未據檢察官起訴，惟與上開已起訴之賣售珍貴稀有野生動物產製品之事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，因以適用野生動物保育法第40條第1項第2款、第52條第1項後段，刑法第11條前段、第56條等規定，並審酌被告曾於92年間違反野生動物保育法，經原審法院判處有期徒刑7月，緩刑2年，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於緩刑期間，仍不知警惕，再犯相同之罪，實不可原諒；

被告不思其賣售保育類野生動物產製品，足以助長自然生態環境之破壞行為，進而危害人類生活品質，且保護保育類野生動物已蔚為全球之潮流及國家文明程度之指標，竟仍基於一己之私，賣售海豚肉牟利，犯後又矢口否認犯行，態度不佳，以及教育程度僅國小學歷，有輕度肢障，長女患有紅斑性狼瘡合併尿毒症需長期洗腎（此有乙○○之身心障礙手冊影本、鄭慧萍診斷證明書影本各1份在卷可參，詳原審卷第20頁、21頁）等一切情狀，量處有期徒刑一年。

並說明扣案之瓶鼻海豚肉23.6公斤，係屬於珍貴稀有野生動物產製品，爰依野生動物保育法第52條第1項後段規定宣告沒收之。

本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董挹棻
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
附錄：本判決論罪科法條：
野生動物保育法第四十條：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬以下罰金：
一 違反第二十四條第一項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二 違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。