臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,42,20060620,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第967號中華民國94年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7664號、8965號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、甲○○於民國九十二年九月十二日凌晨一時五十分許（按前一日為中秋節），在臺南縣官田鄉烏山頭風景區停機坪廣場，與陳健鋒（同案共犯，已另案由本院93年度少連上訴字第993號以傷害罪判決在案，尚未確定）、鄧芳郁、張國興及其他數名不詳之人在該地燃放鞭炮，適有乙○○與友人林政諺、洪靖雅及林豐勝四人亦前往該處燃放鞭炮，甲○○因故與乙○○發生爭執，即持西瓜刀（未扣案）強押乙○○至渠等之聚集地（妨害自由部分未據原審公訴人起訴），洪靖雅見狀遂電召友人高郁智、高士傑、張紡甄及陳鼎元至上開廣場搭救乙○○，高郁智及高士傑到場後，先向甲○○等人道歉協調，但甲○○等人不接受。

甲○○與陳健鋒即另基於共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，先由陳健鋒持甲○○前揭所持之西瓜刀，自上往下砍向乙○○頭部，乙○○閃避不及其頭部左側仍被西瓜刀揮到，高郁智及高士傑見狀，上前攔阻陳健鋒，乙○○則趁隙脫逃，此時甲○○即取了陳健鋒手中之西瓜刀，基於與陳健鋒共同傷害之犯意聯絡，持刀繼續追砍乙○○，乙○○於逃避時不慎撞到機車而跌倒，甲○○追上後，即以所持西瓜刀朝乙○○身體及四肢揮砍數刀，乙○○以左手臂抵擋，陳健鋒亦在旁毆打乙○○，直至高士傑將甲○○拉開後，甲○○始罷手。

高郁智等人遂開車送乙○○至醫院救治，甲○○亦騎乘車牌號碼ＮＸＹ─六二九號機車離開現場，經與高郁智同車之張紡甄及林怡緻分別記下甲○○所駕駛重機車之前後三碼車號，報警後始循線查獲甲○○。

而乙○○遭陳健鋒及甲○○砍傷及毆打後，受有頭皮裂傷、左上肢多處開放性傷口併尺骨開放性骨折、多條肌腱斷裂、第四、第五掌骨開放性骨折、尺神經斷裂、尺動脈斷裂及右小腿多處擦傷之傷害。

二、案經乙○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

查證人即告訴人乙○○、及在場之證人鄧芳郁、林政諺、高士傑、洪靖雅、高郁智、張紡甄、林怡緻、陳鼎元、林豐勝等人於警訊之證述，均係審判外之陳述，且上開證人於原審均經傳喚詰問在案，尚無證據足證上開證人於警訊之證詞「具有較可信之特別情況」，依上開規定不得作為證據，即無證據能力，應予排除。

㈡次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第二項亦有明定。

查告訴人因本案被砍傷提出之新樓醫院診斷證明書、新樓醫院函、車籍作業系統查詢認可資料、台南縣警察局麻豆分局回函、被告身份證影本等書面資料文件，固均係同法一百五十九條第一項之傳聞證據，但經本院於準備程序及審理中為提示或朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，自得為證據；

均合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有本案持西瓜刀傷害告訴人乙○○之犯行。

辯稱：當天係在友人盧傑位於台南縣柳營鄉人和村橋南227號家中烤肉，並沒有去烏山頭水庫云云。

三、本院查：

（一）被告於上揭案發時、地確在現場，並持西瓜刀揮砍告訴人，分述如下：㈠告訴人即證人乙○○於原審結證稱：「（九十二年九月十二日在台南縣官田鄉）烏山頭風景區停機坪壩頂石頭旁邊，有一位穿白色衣服的男子拿西瓜刀走過來，拿著西瓜刀的手架在我的肩膀，要我過去他們那裡，我就過去了，後來…我朋友上來，他們以為是我叫朋友過來，所以他們就開始砍我，第一刀是陳健峰砍我的，…第一刀砍左耳上方的部分，…我朋友來了有跟他們進行協商，高郁智、高士傑要我向他們道歉，後來他們砍我第二刀，沒有砍到，我就跑了，那時高郁智、高士傑有拉住陳健峰，我跑的時候碰到機車跌倒了，白衣男子接著就砍我，我只知道白衣男子是長頭髮，我可以辨認白衣男子。」

、「（白衣男子是否在法庭內？）是被告甲○○」等語（見原審卷第383頁），核與在場目擊之證人林豐勝於原審結證稱：「乙○○被一名穿白色衣服的男子拿刀子架走，拉到他們那一邊，洪靖雅看到這樣情形，就聯絡第二批人，即林怡緻、高士傑、陳鼎元、張紡甄、高郁智，他們來時，乙○○就被一位穿紅色衣服的人持西瓜刀殺，乙○○被穿白色衣服的男子架過去時，西瓜刀就放在機車上，有聽到他們那邊有人說，你們叫人來，接著那個穿紅色衣服的人就拿西瓜刀砍乙○○，我沒有看清楚砍乙○○哪個部位。

穿紅色衣服的人後來被擋住，穿白色衣服的人就去拿走那把西瓜刀，並就從乙○○的頭部砍，揮幾下不記得了，有砍到乙○○的頭部，乙○○就倒下撞到機車後倒在地上，白色衣服的人就沒有砍了…」、「（被告）就是當天穿白衣服的人」等情節大致相符（見原審卷第335-336頁），復經在場目擊證人林政諺於原審結證所陳述之案發經過大致相同外，並證稱：「甲○○就是當時在場砍乙○○的人。

因為我那時有注意看。

他那時候頭髮比較長，很像有染成金色的。

乙○○被砍的地方剛好車燈照明的地方，我看得很清楚」等語無訛（見原審卷第339-343頁）。

再參以在場目擊證人高士傑、洪靖雅、高郁智、張紡甄、林怡緻、陳鼎元於原審共犯陳健峰另案被訴殺人案件（下稱原審陳健峰殺人案）時，均具結證稱：甲○○即案發當日穿白衣之男子，確持西瓜刀揮砍告訴人乙○○數刀之人等語無誤（見原審93年度少連訴字第4號卷第109頁、第113-118頁、第130-135頁、第230-233頁、第244-247頁、第250-255頁），是上揭證人均眾口一致證述：當日著白衣男子即為被告甲○○，被告確實持西瓜刀砍殺告訴人乙○○數刀等重要之點，互核一致，自堪憑採。

㈡次查，該名砍傷告訴人之白衣男子於案發後，騎乘車牌號碼ＮＸＹ—六二九號重型機車駛離現場乙情，亦據證人張紡甄於偵查中具結稱：「高郁智開車載我及高士傑、林怡緻送乙○○就醫的。

當時甲○○騎機車在我們車子的前面，我有記下車牌號碼，後三碼為六二九號」等語，亦與證人林怡緻於該次偵查中結證稱：「係高郁智開車載我及高士傑、張紡甄、陳鼎元送乙○○就醫的。

當時甲○○騎機車在我們車子的前面，我有記下車牌號碼，前三碼為ＮＸＹ」等情節相符（見93年度偵字第7664號偵卷第24-25頁）。

再查，車牌號碼ＮＸＹ—六二九號重型機車之車主係被告叔父周明川所有，案發當時周明川因案在監服刑中等節，亦有「車籍作業系統—查詢認可資料」及犯罪資料查註表各一紙在卷可按（見警卷第86、87頁），而被告於警詢中亦自承平日會使用該車等語（見警卷第5頁），再徵諸證人張紡甄、林怡緻證述上開機車車牌號碼等情節，應認當日騎乘該重型機車前往案發現場者，即為被告無誤。

㈢被告辯護人雖辯稱：證人張紡甄之表姊曾與被告交往，而證人張紡甄、林怡緻均目睹該名白衣男子騎乘重型機車之車號，豈有案發後九個月（九十三年七月間）方確定該名白衣男子即為被告並製作警詢筆錄之理，證人所述情節顯然有疑等語。

惟查，證人張紡甄固於九十三年八月十一日方於偵查中證稱：其表姊曾與被告交往過。

惟復證以：「（上次開庭為何未說出被告甲○○？）因當時我不確定是不是他，係事後我們在警局指認照片時，我才認出來」等語（見93年度偵字第7664號偵卷第24頁）。

按殺人罪責為重罪，為一般人所週知，在無法確定其人時，難免有所保留，以免殃及無辜。

再者，表兄姊妹尚非至親親屬，對該等親屬交往對象，亦難熟稔至一望即知，則證人張紡甄所述上情，尚屬合情合理，被告辯護人以此質疑證人張紡甄等所述證詞，尚難憑採。

㈣被告另辯稱：證人林豐勝表示案發現場有路燈，與臺南縣麻豆分局函覆本院之現場報告有所出入。

再者，案發現場縱有車燈照明，是否足以辨視在場人之面容，亦有疑問云云。

經查，告訴人於偵查中指稱：「因當時有車燈照著，我可看清其面貌，當時我倒地後，是甲○○接著持刀砍我的」等語（見上開偵卷第23頁），核與證人林政諺於本院審理時證稱：「（乙○○）被砍的地點，正好是車燈照明的地方，所以我看得很清楚」等語及證人即另案被告陳健峰於本院審理時證稱：白色轎車開上停機坪，停下後車燈是亮著；

白衣男子是在轎車車頭前面旁邊砍乙○○等情節相符（見原審卷第342-343頁）。

又證人高士傑於偵查中亦證稱：「因我當時站在甲○○與乙○○二人之間，我有看見甲○○之長相，我還有求甲○○不要這樣，甲○○以台語表示：『你不要管，否則連你也有事』等語（見上開偵卷第23頁），再徵以證人即烏山頭水庫管理員陳新吉於原審到庭結證稱：「（農曆十五月圓時）視線良好」、「（農曆十五日時晚上人與人約距離多遠可看出面貌？）三公尺左右」等語無訛。

查案發當日適逢中秋夜後之凌晨一時餘，在一定距離內，仍可辨識人的面孔，何況案發地點又有車燈燈光照明，且告訴人乙○○係近距離被砍殺，證人高士傑居中協調，其等以此距離，即足以確認持刀砍人者為何人，是被告以上詞置辯，即無可取。

㈤綜上，互核告訴人指述及目擊證人林豐勝等人證述情節，大致相符，而證人等與被告既無仇隙又不相識，亦均到庭具結以刑責擔保證言之真實性，殊無甘冒刑法偽證罪責而刻意誣陷被告之必要，足見，被告確係案發當日砍殺告訴人之白衣男子無訛。

（二）被告甲○○否認有本案犯行並辯稱當天係在友人盧傑家中烤肉，並沒有去烏山頭水庫。

被告所舉證人盧傑、許斯凱、王俊龍固於原審結證稱：被告甲○○於九十二年中秋節（九十二年九月十一日）晚間六、七點前往證人盧傑家中烤肉並喝酒，迄當晚十二點左右，被告喝醉，由證人盧傑、許斯凱攙扶被告進入盧傑住處房間留宿過夜云云。

惟查：㈠查被告於九十二年九月十二日本案發當日係蓄髮兼染金黃色長髮乙節，已據被告自承無訛（見警卷第6頁），並經證人林豐勝、林政諺於原審結證無誤，又被告於九十二年九月二十三日所換發之身份證，即係以蓄髮兼染金黃色長髮之照片為新換發身份證之照片，亦有被告身份證彩色影本附卷可稽（見原審卷第355-356頁，及本院卷第87頁），自堪採認。

而目前被告則係留類似五分長之短髮，亦有其照片附卷可佐（見原審卷第357-358頁）。

惟證人盧傑、許斯凱、王俊龍於原審作證時，竟均證稱：印象中沒有看過被告染過頭髮等語（見原審卷第332-333頁）。

是以，被告當日如確實前往盧傑家中烤肉，又在盧傑家中留宿一晚，證人盧傑、許斯凱、王俊龍三人對於被告當時蓄有較一般人長又染有金髮之搶眼外型，竟俱表示沒有印象，顯然與常情不合。

㈡次查，本案係於九十二年九月十二日凌晨發生，被告係於案發後經過近十個月之九十三年七月二日始到案，於接受警方第一次詢問時竟能立即主張有不在場證明之情事，並即陳明九十二年中秋節晚上係與那些人烤肉喝酒，顯然被告在到案之前已經先為準備，再參諸上開所謂能證明被告於案發時不在場之證人盧傑、許斯凱、王俊龍等人，對於被告於案發時係蓄髮兼染金黃色長髮之明顯特徵，竟均證稱：印象中沒有看過被告染過頭髮等語，堪認證人盧傑、許斯凱、王俊龍上開有利於被告之證述，係為迴護被告之不實證詞，自不足採。

（三）此外，告訴人因遭共犯陳健鋒及被告持西瓜刀揮到頭部，身體及四肢等部位被砍傷，致告訴人受有頭皮裂傷、左上肢多處開放性傷併尺骨開放性骨折、多條肌腱斷裂、第四、五掌骨開放性骨折、尺神經斷裂、尺動脈斷裂及右小腿多處擦傷之傷害，復有新樓醫院出具之診斷證明書在卷可憑。

綜上，被告確於前揭時、地持西瓜刀砍傷告訴人，其辯稱當日不在案發現場，亦未持刀砍傷告訴人云云，應無足取。

四、按刑法上殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之情形如何，於審究方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年非字一○四號判例可資參照。

查共犯陳健鋒雖持刀砍向告訴人乙○○，但經乙○○閃避後，僅受有頭皮裂傷長四公分，並未繼續持刀砍殺告訴人，而係參與徒手毆打告訴人；

被告甲○○自陳健鋒處取得西瓜刀雖繼續持刀砍向告訴人乙○○，但並未對告訴人之頭部或身體要害砍殺；

且觀之乙○○於案發後所受之傷害，除頭皮裂傷外，其他受傷位置均在手部及腿部，又乙○○於原審證稱「陳健鋒砍一刀後，由甲○○繼續持刀砍約六刀」等情，若果真被告與陳健鋒有「殺死」告訴人之犯意，衡情豈有僅由陳健鋒持刀砍向告訴人頭部一刀後，不再由被告或陳健鋒繼續朝告訴人身體要害砍殺之理；

況參酌乙○○係被以西瓜刀砍六刀，若被告等有殺人之故意，豈有經被告等砍殺告訴人六刀後，告訴人僅受有手部及腿部之傷害之理；

此外，依證人乙○○於原審所証「以前與被告及陳健鋒並無衝突，案發當天亦無衝突或過節，為何會被持刀押走，亦不知道」等語（見陳健鋒殺人案原審卷第53、56頁），足見本件係屬偶發事件，被告或陳健鋒與告訴人間並無深仇大怨，衡情亦無僅因燃放鞭炮即生殺意之理，益証被告二人持刀或出手毆打告訴人，僅係基於傷害之故意，而無殺人之犯意，足堪認定。

核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

再查告訴人所受上開傷害，經住院治療後，身體四肢大致回復原來機能，僅左手部功能仍有輕度障礙，須持續治療等情，有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十三年五月十三日新樓麻歷字第九三二一六號函存卷可佐，足見告訴人並未致重傷之結果。

原審公訴人認被告所犯，係屬刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，然查被告及陳健鋒與告訴人間並無深仇大恨，本件係屬偶發事件，彼等尚無殺人之故意，而僅係基於傷害之故意為之，已如前述，起訴法條容有未洽。

惟本案被告所犯與原審公訴人起訴意旨之事實，犯罪之基本社會事實尚屬同一，本院自得併予審理，並變更起訴法條。

又告訴人遭共犯陳健鋒持西瓜刀揮到頭部，而後由被告取走陳健鋒所持之該把西瓜刀，並持以繼續砍殺告訴人之身體及四肢等部位，陳健鋒則持續在旁毆打告訴人，足見被告與陳健鋒間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查被告僅有傷害之故意，並無殺人之犯意，原審未予查明逕以殺人未遂罪論處，顯有未當。

被告上訴否認犯罪，而以前開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告尚無不良前科紀錄，有被告全國前科紀表在卷可憑，本案係先由被告持西瓜刀強押告訴人後引起，被告恣意持刀逞勇鬥狠、惡性甚重，及其犯罪之目的、手段、被害人所受之傷害不輕、事後又未與被害人達成和解賠償損害，且否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至於作案之兇器西瓜刀既未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第二十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄法條：
中華民國刑法第二百七十七條：
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。