臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,43,20060321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第452號中華民國94年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第2745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。

事 實

一、甲○○於民國九十三年十月十四日凌晨四時許涉嫌與潘耀發等人共同在高雄市市立文化中心附近強盜黃薇霖之財物後，為警於同年月十八日查獲（此部分另案由臺灣高雄地方法院檢察署起訴經由臺灣高雄地方法院以94年度訴字第第1186號就甲○○部分判處有期徒刑七年八月，現上訴於台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1946號審理中）。

詎甲○○仍不知醒悟，於上揭強盜犯行經具保後，復因缺錢花用，適有綽號「阿祥」之不詳姓名成年男子（以下稱稱「阿祥」）向其邀約，乃另行起意，與另一姓名年籍均不詳之成年男子共三人，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年一月二十日晚間十一、二時許，由該姓名年籍均不詳之成年人駕駛車號不詳之自用小客車，搭載甲○○及「阿祥」二人前來臺南市區後，沿途尋找行搶對象。

適發見被害人乙○○獨自駕駛車號3523-FX號自用小客車，即一路尾隨至臺南市○○路九五巷與文賢路三一三巷口，於被害人乙○○下車要返家之際，「阿祥」即與甲○○下車，由姓名年籍均不詳之成年人駕駛被告三人原搭乘之汽車尾隨，「阿祥」持無殺傷力之玩具手槍一支 (未經扣案，未能證明是否可供兇器使用)，抵住乙○○，並喝斥「坐過去、配合一點，就不會傷害你」將乙○○押入其汽車之右前座，「阿祥」自己坐上乙○○汽車之駕駛座，甲○○則進入該汽車後座，以此強暴、脅迫之方式使乙○○無法抗拒，乙○○因而交付其皮夾予甲○○，甲○○見該皮夾內有一提款卡，再逼令乙○○說出密碼後，搭載乙○○前往臺南市○○路、成功路口之合作金庫銀行，再由甲○○下車至該銀行提款機，以強盜取得之提款卡，接續四次輸入乙○○告知之密碼，自該自動付款設備提領取得乙○○之存款共新台幣（下同）七萬五千元後，將提款卡交還被害人乙○○。

得手後由「阿祥」駕車載甲○○、乙○○前往臺南市○○○路與新孝路口之安平工業區內，甲○○與「阿祥」下車並於該處搭乘由有共同犯意聯絡行為分擔之另一姓名年籍不詳者駕駛之汽車接應逃逸、並朋分賍款，乙○○始重獲自由。

二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查被告對於其於警詢、偵訊時之供述證據能力不爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定自得採為證據。

訊據被告於警詢、原審偵審中及本院審理時，均坦白承認於上開時地，有與綽號「阿祥」之成年男人強盜取得被害人乙○○之皮夾，並強行載乙○○至提款機處，以乙○○之提款卡提領現金七萬五千元等情，惟矢口否認有與另一姓名年籍均不詳之人結夥三人強盜，且「阿祥」所持有之手槍，係無殺傷力之玩具手槍，本案之犯行應屬普通強盜罪而非加重強盜罪。

又本案犯行與其於九十三年十月十四日凌晨四時許在高雄地區強盜黃薇霖財物之案件有連續犯關係等語。

二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判，刑事訴訟法第八條前段固定有明文。

被告以本案與其於九十三年十月十四日凌晨四時許在高雄地區強盜黃薇霖財物之案件有連續犯關係（按該部分原由臺灣高雄地方法院94年度訴字第1186號審理，判決後被告已上訴由臺灣等高等法院高雄分院94年度上訴字第1946號審理中），辯稱本案應由繫屬在先之臺灣高雄地方法院管轄云云。

然按刑法第五十六條所規定之「連續犯」，需連續數行為出於同一概括犯意，而所謂「概括犯意」，必須其多次犯罪行為「自始」均在一個「預定犯罪計劃」以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號著有判例可資參照。

查被告先後於高雄地區及臺南巿所為之上開二次犯行，手法雖均雷同，惟時間相距三月，在時間上已有相當間隔；

且被告於原審法院準備程序訊問時已供稱：當初沒有連續犯強盜案之概括犯意等情（見原審卷第46頁），於原審法院審理中復供稱「在高雄犯案後交保，因事情還沒處理完，才到台南犯本案」、「欠人錢，又因高雄那案件被交保，所以才再犯這一件」等語（見原審卷第215頁）；

對照被告於警詢及偵訊中，自陳係綽號「阿祥」打電話提議行搶等情（見警卷第5頁、偵查卷第10頁），足認被告係於高雄地區犯下前案後諭知具保，欠人債務及他人提議，始另行起意再犯本案，並非在其自始之計畫內，顯非基於概括之犯意而為，自不能認有連續犯之裁判上一罪關係。

是被告抗辯本件與臺灣高雄地方法院所繫屬之94年度訴字第1186號為有連續犯關係之案件，應由繫屬在先之臺灣高雄地方法院管轄云云，並非有據，而不可採。

三、查被告就其與綽號「阿祥」之人共同趁被害人乙○○下車之際，挾持乙○○上車，逼命其交出皮夾，再由「阿祥」開車前往臺南市○○路、成功路口之合作金庫銀行提領現金七萬五千元之自白，經核與被害人乙○○於原審審理時所證述被害情節相符，且有乙○○存摺提領記錄影本一紙附於警卷內可稽；

又被告領款時，為合作金庫自動提款機監視器錄影所得翻拍照片四幀，以及被告與「阿祥」領得現金後為臺南市○○路三一三巷六六號錄影監視器所錄得翻拍照片四幀，均經乙○○明確指認即行搶之歹徒無疑，被告復自承其為照片內領款之人；

又被告領款後丟棄合作金庫之明細表，經員警採集指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦與被告右中指指紋相符，有該局九十四年一月二十七日刑紋字第0940016740號鑑驗書在卷足憑 (參見警卷第21-22、及27-30頁)，堪認被告前述自白為真實。

四、就被告辯稱係持無殺傷力之玩具槍行搶，且非結夥三人行搶部分，經查：

（一）公訴人起訴時固主張被告與共犯「阿祥」所持有之「槍枝」是具殺傷力之槍枝云云，然已經被告否認該「槍枝」為具殺傷力之槍枝。

按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

經查該「槍枝」並未扣案，無從鑑定以判斷為可發射子彈、具有殺傷力之槍械，而此部分公訴人亦未另舉證以實其說，自難遽認供作案未扣案之「槍枝」為具殺傷力之「槍枝」，則被告此部分之辯解，尚可採信。

（二）被告於原審及本院審理時，固辯稱僅有其與「阿祥」二人行搶，並非有第三名成年男子共同犯案，其係為早點結束警詢，始虛構有第三名嫌犯云云。

然查，被告除於警詢時供稱「我們共有三個人，一為阿祥，另一為阿祥之朋友」、「我們沿途尋找目標，見被害人為女性，且車上只有一人，所以就尾隨她。

在被害人車上分工，我負責下車領錢，阿祥駕車，另阿祥的朋友駕駛原來我們的坐的車輛至中華西路等候。

因我只負責領錢只分得新台幣二萬元，其餘阿祥與他的朋友朋分」、「 (你們所駕駛車輛為何人所有) 阿祥的朋友的。

車號車型我不知道，是紅色的」 (見警卷第5-6頁)，於檢察官偵訊中及原審法院準備程序初訊中，亦均供稱有第三名嫌犯存在（見偵查卷第10-11頁，原審聲羈卷第5-6頁，原審卷第11頁）；

對照被告係於原審經其選任辯護人為被告所犯僅為普通強盜罪之答辯後 (見原審卷第28-32頁，94年5月5日刑事準備狀)，被告始翻異前詞，顯然被告係為避重就輕而改異前詞。

又被告於原審法院準備程序中，陳稱「該第三人係「阿祥」的朋友，年紀與「阿祥」差不多，約二十四、五歲」等語，已對該姓名年籍不詳之第三名嫌犯有具體描述，顯難認係憑空虛構。

再參諸被告前於高雄地區行搶時，係由第三人潘耀發進入車內控制被害人，被告則開車從後尾隨接應之模式，以及本件行搶之時間為人車稀少之凌晨，被告與「阿祥」進入被害人乙○○汽車內強盜，而後命被害人乙○○讓渠等下車之地點復為工廠林立之安平工業區內，更無計程車巡迴等待載客之可能，是被告於審理時翻異前詞，所辯下車後與「阿祥」在巷道內搭計程車離開云云，顯然不合情理。

顯係被告與「阿祥」進入車內控制乙○○並強取財物，另有一姓名年籍不詳之成年男子開車從後尾隨接應，始合常情，即被告先前自承有第三名共犯接應，足堪認定，被告嗣辯稱並無第三名嫌犯存在云云，即不可採。

又被告自陳該第三人之年約二十四、五歲，已如前述，該第三人已具完全責任能力；

再據被告於警詢及偵訊中所述本件係由該姓名不詳之成年男子開車，並於發現乙○○獨自駕駛後開車尾隨，事後該男子亦參與朋分贓款等情，足見該姓名不詳之成年男子與被告及「阿祥」間就強盜乙○○財物有犯意之聯絡與行為之分擔，洵堪認定。

五、綜上，本案被告於九十三年十月十四日與潘耀發等人在高雄地區行搶後，因積欠債務，且經濟狀況惡化，而於「阿祥」邀約下另行起意，與「阿祥」及另一姓名不詳成年男子結夥三人，攜帶客觀上尚不足對生命、身體造成危害之玩具槍，由被告與「阿祥」控制乙○○強取皮夾、並以非法方法剝奪乙○○自由而提領現金，另姓名不詳者則駕車從後接應分擔實施犯罪行為等情，堪予認定，本案事證已臻明確，被告犯行可以認定。

六、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條，判處有期徒刑柒年捌月固非無據。

惟查，原判決認被告另犯刑法第三百三十九條之二之利用自動付款設備詐欺罪。

但查，被害人乙○○交付被告之提款卡及密碼為真正，並非被告等人以偽造之提款卡詐領款項，則由被告以被害人乙○○真正之提款卡及密碼提領乙○○之存款七萬五千元，應認相當於被告等人強盜取得之金錢，顯難認被告係另犯刑法第三百三十九條之二之利用自動付款設備詐欺罪，否則社會上非由本人而由第三人以本人之提款卡及密碼代為提款者將均成立該罪，顯與社會常情相違，是此部分原判決自有未當。

上訴意旨雖未指摘上開不當部分，惟原判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。

核被告與「阿祥」及姓名不詳成年男子結夥三人以上，以持玩具槍強押乙○○上車並喝令交出皮夾、逼令告知提款卡密碼之強暴、脅迫方式，取得乙○○所有之財物，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上之情形，所為係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。

被告與「阿祥」及另一不詳姓名成年男子互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

爰審酌被告與「阿祥」及另一姓名不詳之成年男子結夥三人，於深夜沿途隨機選擇單身夜歸女子為行搶對象，再持玩具槍行搶之犯罪行徑，除直接侵害被害人之財產權外，更嚴重威脅社會治安，然被告僅強盜財物，尚未對被害人之人身為其他侵害；

被告犯罪後坦承部分犯行，及被告前於九十三年十月間已因類似犯案模式之強盜行為，經警查獲並由法院裁定交保，詎仍於前案偵查期間再犯本案，顯無畏懼刑罰之心等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。