臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,438,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第232號中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第1717號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈伍顆均沒收。

事 實

一、乙○○前有多次因違反毒品危害防制條例案件，經法院判刑確定，其中於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度簡上字第 3號判決判處有期徒刑四月確定，於93年4月5日入監執行，並於93年8月4日縮短刑期，同年8月5日執行完畢出監，又於93年因違反毒品危害防制條例案件，又經臺灣嘉義地方法院93年度嘉簡字第 458號判決判處有期徒刑六月確定，於93年12月13日入監，同年月14日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得寄藏，竟基於為他人寄藏槍枝、子彈之犯意，於94年3月10日凌晨2時許，在嘉義市○○街193之31號前，受甲○○（民國60年7月23日生，綽號「阿凱」）委託，未經許可，代為保管仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：000000 0000號），及具殺傷力由直徑9.48㎜、長度19㎜金屬彈殼及直徑7.92㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈七顆（其中二顆經鑑驗試射後僅餘彈殼二個）、具殺傷力由直徑9.46㎜、長度19.08㎜金屬彈殼及直徑9㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈一顆（經鑑驗試射後僅餘彈殼一個）、具殺傷力由直徑9.92㎜、長度19.05㎜金屬彈殼及直徑 8.73㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈一顆（經鑑驗試射後僅餘彈殼一個），並於收受後將之寄藏在其所駕車牌號碼Ｃ2-5990號自用小客車內。

嗣於94年3月11日下午 1時30分許，為警在嘉義市○○街193之31號搜索查獲，並在乙○○所駕車牌號碼Ｃ2-5990號自用小客車內扣得上開具殺傷力之改造手槍一枝及土造子彈九顆（其中四顆經鑑驗試射後僅餘彈殼四個），始悉上情。

二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告乙○○固坦白承認：於前述時間，收受甲○○所交付之上開槍彈之事實，惟矢口否認有非法寄藏之犯行，辯稱：我是向甲○○借上開槍彈來防身，與原審檢察官聲請併案之該二件非法持有槍彈之犯行，應具有連續犯之關係，且我供出槍彈之來源而查獲甲○○，應可減刑云云。

二、經查被告於前述時間，收受甲○○所交付之上開槍彈之事實，業據被告迭於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有改造手槍一枝、及土造子彈九顆扣案可資佐證，而上開槍彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，㈠就扣案改造手槍部分：認該槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡就扣案子彈九顆部分：⑴七顆，認均係由直徑9.84㎜、長度19㎜金屬彈殼及直徑7.92㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。

⑵一顆，認係由直徑 9.46㎜、長度19.08㎜金屬彈殼及直徑 9㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。

⑶一顆，認係由直徑9.92㎜、長度19.05㎜金屬彈殼及直徑 8.73㎜金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局94年 3月25日刑鑑字第0940041334號鑑驗通知書附卷足稽（偵查卷第18至23頁）。

綜參上開補強證據，已足資證明被告之前述自白，具有相當程度之真實性，核與事實相合，應堪認該部分可信屬實。

三、雖被告矢口否認有上開寄藏之犯行，並辯稱：我是向甲○○借上開槍彈來防身，並非受託寄藏云云，惟查：㈠被告於甫經警查獲上開槍彈時，於警詢時即明白供承：該改造之手槍、子彈是綽號「阿凱」所有的，他拿我替他保管的等語（警卷第 3頁）；

於檢察官偵查時亦直承：槍枝、子彈是「阿凱」要去外地時寄放的，於94年 3月10日凌晨二時許拿來交給我，我拿到時就知道是是槍枝，他並說明天會來拿走等語（偵查卷第 8頁），互核其前後二次自白內容一致，應足堪採信為真。

嗣原審審理時，因檢察官另聲請併案二件非法持有槍彈之犯行，被告雖曾改口稱：係自己持有，如果他有來拿我就還給，他如果他沒有來拿，我就自己留著用等語，然經訊之：「 (問：甲○○拿槍彈給你的意思？）我自己猜想他要我幫他保管。」

、「（問：他為何要交給你保管？）他跟我說他要外出，帶在身上不方便，甲○○他說隔天就來拿回去，結果隔天就被查獲。」

等語（原審卷第215、216頁），足見被告對於扣案之槍彈係甲○○所寄放，第二天即將取回乙節亦不否認，則參互被告於原審所為之上開供述，被告既坦承甲○○因外出不方便攜帶而託放，並表示明日即前來取回等情節，核與其於警、偵訊所為之自白相符，益證甲○○將上開槍彈交付予被告，係基於寄託之意，而被告亦係本於受甲○○之委託而藏放上開槍彈，至為明顯，是被告於警、偵訊所為之自白，與事實較為接近而可採，其事後改稱：借用來防身云云，係屬卸責之詞，不足採信。

㈡至證人甲○○雖經本院傳訊未到庭，然被告於審理時表示因曾指認甲○○，他應會作不利於被告之證詞，而捨棄傳訊甲○○，甲○○因我指認他，在警局就否認有借我等語（本院卷第64、72頁），益徵被告應明知所辯上節，非屬事實，證人甲○○亦難為有利於己之證明，而放棄詰問權甚明。

此外，本院經參酌比較被告前述歷次自白內容以觀，認被告於警、偵訊所自白係受甲○○之委託而寄藏槍彈之說詞，與事實較為吻合，亦如前述，自無再傳訊證人甲○○之必要，併予記明。

㈢綜上開證據之調查結果，並參酌各項情況事實以觀，被告於警、偵訊所為係受甲○○之委託而寄藏槍彈之自白，核與事實相合，應可確信屬實。

四、被告雖又辯稱：本案持有上開槍彈之犯行與原審檢察官聲請併案之該二件非法持有槍彈之犯行，應具有連續犯之關係云云，然查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。

然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；

後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同。

故先有「寄藏」之行為，後為另一「持有」之行為者，如其間未有方法結果之牽連關係，自無從成立牽連犯；

若先後之犯行，其構成要件不同，或雖屬相同之構成要件，但非出於概括犯意實施者，亦不成立連續犯（最高法院82年度台上字第1293號判決參照）。

㈡本案扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈九顆，係其於94年3月10日凌晨2時許，在嘉義市○○街 193之31號前，受甲○○（綽號「阿凱」）委託而寄藏，業經本院認定如前，與原審經檢察官併案之二部分：「㈠係被告於94年2月間，在嘉義縣朴子市某模型店內購買子彈及武士刀，為自己之管領而持有；

㈡於94年7 月間，另未經許可持有具殺傷力之改造手槍二支及子彈十顆（經原審認移送併辦部分與本件起訴之犯罪事實無連續犯之關係，無從併辦而應退回檢察官另為適法處理）。

」等情，其行為態樣、構成要件，迥不相侔，已難認係犯同一罪名之連續關係。

㈢又查，被告於原審審理時並供稱：於94年農曆年購買槍彈及武士刀時，甲○○尚未託其保管槍彈，斯時並無為人寄藏槍彈之犯意等語（見原審卷第218、219頁）；

復於本院審理時亦供承：向甲○○借槍係要防身用，併案那二件購買槍彈是因為嗜好而收藏用等語在卷（本院卷第72頁），足見其犯意並非同一。

且觀諸被告於94年 2月間，在嘉義縣朴子市某模型店內購買子彈及武士刀時（即併案一部分），尚未受託寄藏本案槍彈，何以能事先即購買子彈，而於94年7月間，另未經許可持有具殺傷力之改造手槍二支及子彈十顆，與本案寄藏犯罪時間（94年3月10日）又已時隔四個多月，亦難認三者係基於概括犯意之連續行為。

是被告所辯：原審檢察官移送併辦部分與本件起訴之犯罪事實具有連續犯之關係云云，於法顯屬無據，亦非可取。

五、被告再辯稱：被告於警詢時供出扣案槍彈係案外人甲○○寄放，警方因而查獲甲○○，應得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云，但查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑；

該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院94年度台上字第5125、6036號、93年度台上字第4223號及90年度台上字第3561號判決分別參照）。

㈡被告固主動供出扣案槍彈來源為甲○○，甲○○因而為警查獲違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並本院以94年度上訴字第1118號判決有期徒刑四年二月確定，並有嘉義市警察局第二分局94年9月9日嘉市警二刑字第0940031699號函（原審卷第89頁）及本院94年度上訴字第1118號判決（原審卷第172至174頁）附卷可參，準此，本件扣案槍彈既仍在被告支配掌控中，始終未曾移轉他人占有，自無槍、彈流向其他第三者去向之問題，參照上開最高法院判決要旨，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件不符，尚難據以減免其刑，附此敘明。

六、綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞。

從而，被告非法寄藏具有殺傷力之槍彈之犯行，事證明確，應堪認定。

貳、論罪科刑之理由一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

二、公訴人雖認被告係涉犯持有槍枝及子彈罪嫌而提起公訴，惟本案扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈九顆，係其於94年3月10日凌晨2時許，在嘉義市○○街193之31號前，受甲○○（綽號「阿凱」）委託而寄藏，業經本院認定如前，故被告所犯自係未經許可寄藏槍枝及子彈罪，然寄藏槍彈與持有槍彈，具有高低度關係，本院自得併予審理，而該持有、寄藏罪名，分屬同條項之罪，自毋庸依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，併此敘明。

三、被告為寄藏而持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告以一行為同時觸犯上開寄藏手槍及子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

五、被告前有多次因違反毒品危害防制條例案件，經法院判刑確定，其中於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度簡上字第 3號判決處有期徒刑四月確定，於93年4月5日入監執行，並於93年8月4日縮短刑期，同年8月5日執行完畢出監，又於93年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院93年度嘉簡字第458 號判決處有期徒刑六月確定，於93年12月13日入監，同年月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

參、撤銷改判之理由一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠按有罪之判決書，應於理由內記載，刑罰有加重、減輕或免除其刑之理由，及適用之法律，刑事訴法第310條第4、7款定有明文。

㈡查被告前因違反毒品危害防制條例之前科，經判刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法47條之規定加重其刑，乃原判決雖於主文論以累犯，並於事實欄記載其構成累犯之事實，然未於理由中載明其依刑法第47條加重其刑之理由，及於適用之法律欄援引刑法第47條，作為加重其刑之依據，顯有判決不備理由之違法。

二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。

然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。

㈠爰審酌被告係高職肄業之智識程度，持有具有殺傷力之槍彈對人身安全及社會治安所可能造成之危害，惟無證據證明有持槍彈犯罪之情形，犯後坦認部分犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈡扣案具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），及驗餘具殺傷力之土造子彈五顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

㈢至其餘四顆土造子彈，經鑑驗試射後均僅餘彈殼，已不具殺傷力，而非違禁物，均不予以宣告沒收，附此說明。

肆、適用之法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。

三、刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款。

四、罰金罰鍰提高標準條例第2條。

五、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
附錄：本判決論罪科刑條文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。