臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,44,20060321,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
之1(
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1322號中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第11697號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年貳月。

又連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年伍月。

應執行有期徒刑拾貳年。

事 實

一、乙○○曾因竊盜及恐嚇取財案件經法院分別判處有期徒刑八月、一年確定，於民國93年11月4日縮短刑期執行完畢。

詎乙○○不知悛改，復基於意圖為自己不法之所有而竊取他人動產之犯意，於94年9月15日下午2時30分許在台南縣新化鎮○○路624號統一超商店前，見被害人甲○○將其所駕駛車牌號碼7229-JM自小客車停放在該處未取下鑰匙而進入超商購物，逕行進入該車內駕駛座，竊取該車並要將該車駛離。

乙○○於得手後駕駛該車離開之際，為與甲○○同行正在前開統一超商店前抽菸之友人方明清發現，即時以右手打開該車右前車門、左手放置車頂處欲追捕乙○○。

乙○○明知方明清手正抓住前開車子車門，竟為脫免逮捕，明知其猛踩油門加速行駛汽車時，強大離心力會將方明清摔離車子，有致方明清受傷之危險，詎乙○○為脫免逮捕，而對方明清當場施以強暴，猛踩油門駕車逃逸，致方明清無法攀住上開汽車而摔倒在地，因而受有左手肘擦傷之傷害（傷害部分未據告訴）。

二、乙○○復攜帶在客觀上足以攻擊人身、危害生命、身體安全之電擊棒之兇器，基於意圖為自己不法之所有，以強暴致使他人不能抗拒，而取他人之物之加重強盜之概括犯意，連續於：

（一）乙○○駕駛前開竊得車牌號碼7229-JM號自小客車行駛至台南市○○區○○路二段12巷215號台灣巨蛋超商對面停放後，於同日下午4時24分許，持前揭方明清任職保全公司所核發而置放在前開自小客車內，足以攻擊人身、危及人生命、身體安全之電擊棒一支，攜帶兇器進入上開超商店內，啟動電擊棒以強暴之方式欲使店員丁○○不能抗拒而交出財物，以達強盜財物目的。

因店員陳瑞林警覺趁機取出鋁棒反擊，乙○○因而逃離，其強盜財物之行為乃未達其目的而未遂。

（二）乙○○逃離上開地點後，於同日下午4時31分許，在台南市○○區○○路二段12巷96號前，見被害人丙○○開啟其所有車牌號碼C8-2413號自小客車車門要發動引擎時，乙○○即攜帶前開電擊棒之兇器尾隨進入車內。

丙○○見狀出手握住乙○○所持之電擊棒，詎乙○○竟以強暴手段方式啟動電擊棒電源電擊丙○○，致使丙○○手部麻木不能抗拒而下車，乙○○即將前開自小客車駛離而強盜取得上開自小客車。

（三）於94年9月16日下午4時15分許，乙○○駕駛前開強盜所得車牌號碼C8-2413號自小客車在台南巿區找尋下手強盜財物對象，見戊○○背一背包在台南縣歸仁鄉○○○街行走而尾隨至同街40號前而停車，乙○○即攜帶前開電擊棒之兇器喊搶劫並啟動電擊棒電源，電擊戊○○身體，以此強暴方式致戊○○倒地不起不能抗拒而強盜其布質背包一只（內有身分證、健保卡、行動電話及現金新台幣三千元）。

乙○○強盜取得戊○○之背包後，而上其先前強盜所得車牌號碼C8-2431號自小客車欲駕車逃離之際，戊○○再上前與乙○○拉扯欲取回其背包，乙○○再以電擊棒電擊戊○○並予以推倒，致戊○○兩腳膝蓋擦傷（未據告訴），適為戊○○之兄蔡志明發現，乃以其所駕駛車牌號碼N6-8395號自小客車擋住乙○○所駕駛之上開號自小客車之道路，乙○○即下車與蔡志明拉扯扭打，經警據報前往處理當場逮獲乙○○而查獲上情。

三、案經丙○○訴由台南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實，業據被告乙○○迭於警詢、原審偵審中及本院坦白承認；

核與證人甲○○（警詢）、方明清（警詢及原審審理）、丁○○（警詢）、丙○○（警詢及偵查）、戊○○（警詢）及蔡志明（警詢）所述之情節相符，並有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表二紙、車輛尋獲電腦輸入單一紙、扣押書一紙、贓物認領保管單三張、方明清、戊○○受傷照片各二幀、前開布質背包、電擊棒照片各二幀及現場照片六幀附卷可稽。

本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定。

二、查被告所為前開犯罪事實一部分，係所為竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴犯行，係犯刑法第329條之準強盜罪，應依同法第328條第1項之規定科刑。

雖被告辯稱其此部分犯行亦係屬於刑法第328條第1項之強盜罪，而與其他三強盜犯行有連續犯關係。

惟按刑法第328條第1項之強盜罪係以行為人對被害人施以強暴、脅迫等非法方法，以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而取其財物或為財物之交付，為成立要件。

本件被告係利用被害人甲○○下車進入超商購物，乘客方明清亦下車在超商前抽菸，車內無人時，進入前開自小客車駕駛座將前開自小客車開走而竊取前開自小客車等情，業據證人方明清於警詢及原審審理中供明在卷。

證人方明清於原審並證稱當時發現車子自己會移動，他距離車子約二至三步，就趕快跑去抓車子的門。

是本案被告係以行竊方式取得前開自小客車，而非以對被害人施以強暴、脅迫等非法方法，以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而取得前開自小客車。

其所為尚與刑法第328條第1項強盜罪之構成要件不符。

查被告持以強盜之電擊棒係證人方明清所任職之保全公司所核發之服勤器械，業據證人方明清於警詢中供明在卷。

前開電擊棒顯可壓制他人反抗，足以攻擊人身危及人生命、身體安全而可供兇器使用。

被告持該電擊棒為強盜犯行，核其犯罪事實二所為三犯罪部分，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款（攜帶兇器犯罪）之情形，於犯罪事實二之（一）部分係成立同法第330條第2項之加重強盜未遂罪、於犯罪事實二之（二）、（三）部分係成立同法第330條第1項之加重強盜罪。

公訴意旨雖認前開犯罪事實二之（一）部分應依刑法第326條第2項、第1項之加重搶奪未遂罪論處。

惟按強盜罪只須本於壓制被害人之抗拒以強劫財物之意思，而施用強暴脅迫之手段者，即屬強盜之著手，雖未使被害人至於不能抗拒之程度，而於財物毫無所得，亦應論以強盜未遂罪，殊無因被害人未至於不能抗拒之程度，而將已著手之強盜行為，變異其罪質為搶奪罪之理；

刑法強盜罪所稱「至使不能抗拒」云云，實例採客觀說，認為祇須行為人行為之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者，即克相當，至被害人實際上有無抗拒，則非所問。

苟行為人既已實施強暴脅迫行為，欲強劫財物，且其在客觀上不能謂未至不能抗拒之程度，縱被害人乘隙反抗，致使之強劫未逞，亦無解於強盜未遂之刑責。

本案被告於原審供稱其持電擊棒進入前開超商店內即說要被害人把錢拿出來；

證人丁○○於警詢時亦供稱被告進入超商口中念念有辭，因電擊棒聲音過大，他不知道被告說什麼，被告手持電擊棒呈欲搶劫物品狀態。

亦即，本件被告顯係本於壓制被害人之抗拒以強劫財物之意思，而施用強暴之手段，已著手實施強盜行為，雖因被害人持鋁棒抗拒，而於財物毫無所得，亦應論以加重強盜未遂罪。

起訴法條尚有未洽，應予變更。

被告所為前開犯罪事實二部分所犯之刑法第330條第2項之加重強盜未遂及第330條第1項之加重強盜犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪並依連續加重強盜既遂罪論處，並依法加重其刑。

再查，乙○○曾因竊盜及恐嚇取財案件經法院分別判處有期徒刑八月、一年確定，於民國93年11月4日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，連續加重強盜既遂罪部分並依法遞加重其刑。

又被告所犯前開準強盜罪及連續加重強盜既遂罪二罪間罪名與犯罪構成要件不同，犯意各別，應分論併罰。

三、被告上訴意旨主張其於本案四件犯行全部均屬連續犯關係云云。

惟按刑法第五十六條所謂「同一罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言，司法院大法官釋字第一五二號解釋在案，最高法院復於67年6月間作成67年度第6次刑事庭庭推總會決議，明示依照司法院大法官釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，指構成要件相同之罪名者而言，因之在同一法條或同一項款中，如構成要件不同時，不得成立連續犯、擬制之罪與真正罪 (例如刑法第329條之準強盜罪與第328條之強盜罪)不得成立連續犯。

故被告上開上訴意旨之主張，應不可採。

四、原審予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠被告於竊得被害人甲○○所駕駛車牌號碼7229-JM自小客車欲駛離之際，為方明清發現欲追捕乙○○。

乙○○為脫免逮捕而猛踩油門加速駕車逃逸，何以係對方明清施以強暴？未詳予敘明，尚有未當。

㈡乙○○持電擊棒進入台灣巨蛋超商內時，即已啟動電擊棒以強暴之方式欲使店員丁○○不能抗拒而交出財物，嗣因店員陳瑞林警覺趁機取出鋁棒反擊，而未遂。

但原判決竟未載乙○○已啟動電擊棒行強盜之行為，復謂「要求」店員交出金錢云云，亦有未洽。

㈢乙○○係駕駛強盜所得車牌號碼C8-2413號自小客車在台南巿區找尋下手強盜財物對象，見戊○○背一背包在街上行走而尾隨下車強盜，於行強之時即喊搶劫並啟動電擊棒電源，電擊戊○○身體，而強盜得戊○○之布質背包一只。

嗣乙○○欲駕車逃離之際，戊○○上前與乙○○拉扯欲取回其背包，乙○○再以電擊棒電擊戊○○並予以推倒，致戊○○兩腳膝蓋擦傷，適蔡志明發現此情以其所駕駛之汽車擋住乙○○所駕駛汽車之去路，乙○○下車與蔡志明拉扯扭打，而經警據報當場查逮等情，原判決未詳敘其情，復有未洽。

㈣又刑法第329條準強盜罪並未規定刑度，自應依第328條第1項強盜罪之法定刑論科，原判決未引刑法第328條第1項規定，並有可議。

被告上訴意旨主張全部犯行均屬連續犯關係，固無足取，但原判決既有前述可議之處，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告自承係國中畢業，有前揭前科紀錄在卷可按，素行非佳，及其年輕力壯卻不思以正途賺取錢財，因缺錢花用即為前案多次犯行、所為犯罪行為之次數、取得財物之價值、被害人包括年輕女子及年逾七旬之老翁，犯罪所生危害非小，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第56條、第330條第1項、第329條、第328條第1項、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
附錄法條：
中華民國刑法第三百二十九條 (準強盜罪)
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。