臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,48,20060328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇若龍 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1189號中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國九十四年七月一日，在臺南縣永康市○○街四巷四七號其當時之住處，受姓名年籍均不詳綽號「榮仔」之男子囑託，乃基於寄藏改造槍彈之犯意，同時將可發射子彈具殺傷力、仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之土造子彈四顆（其中一顆子彈，業經鑑驗試射而失其殺傷力），藏放於前揭住處二樓其與女友陳雅喬之起居臥室外陽臺旁，未經許可而寄藏之。

嗣於同年八月五日上午十時五分許，為警持原審法院核發之搜索票至其上開住所執行搜索時查獲，並扣得上開槍、彈。

二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告於警詢、原審偵查中已坦白承認上開犯罪事實，核與依法持搜索票執行搜索之員警即證人梁國慶證述情節相符，並有扣案之槍、彈可資佐證。

而該扣案槍、彈經送鑑定結果認：「送鑑八釐米手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發扣案之土造子彈，具殺傷力」、「送鑑子彈四顆，均係土造子彈，均具直徑約7.5MM之土造金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十四日刑鑑字第0940126155號槍彈鑑定書及照片在卷為憑 (見偵查卷第14-16頁)。

足認被告上開自白與事實相符，應可採信。

二、被告雖於原審及本院審理中翻異前詞，辯稱略以：其並不知槍彈藏在那裡，不是他人交其寄放的，因不知道槍彈為何出現在那裡，其想說若沒有交代清楚會被收押，所以警詢才那麼說，偵查中供述即與警詢時一樣。

後來才知是穆泓志所為。

被告之辯護人辯護意旨略以：被告未受託允諾寄藏槍彈，該槍彈亦非被告藏放，且被告自白不得作為有罪判決之惟一證據，仍依調查其他必要證據，以查是否與事實相符，證人穆泓志可證明被告於警詢及偵查中之自白與事實不符云云。

三、本院查：

（一）證人即承辦員警梁國慶於原審證述本案查獲過程略以：本件是根據線民指證並製作筆錄，且有查證過被告持有毒品和槍械。

聲請搜索的範圍是整棟建築物，進行搜索時，被告的母親說被告住在樓上，所以上樓搜索（見原審卷第43頁）。

當時被告和他女友在房間睡覺，伊與執行搜索之警員敲門後在外面等了二、三分鐘他們才開門（見同上卷第44頁），當時伊有在場，被告和他女友在房間內，扣案槍彈係在被告房間陽臺旁邊車庫上方的遮陽板，其他同事搜索到的時候沒有動，請被告和他女友出來看，一開始被告否認是他的，伊說拿回去驗指紋，他才說是他的，被告之警詢筆錄是伊製作的（見同上卷第41頁），當時被告精神狀況非常好，係出於自由意志，且係一問一答（見同上卷第42頁）等語。

查證人梁國慶為依法執行職務之員警，與被告並無怨隙，顯無甘冒偽證罪責構陷被告入罪之必要，且有依法搜索之搜索票、搜索扣押筆錄影本及扣案槍彈可證，故證人梁國慶證述情節應堪採信。

（二）被告於原審聲請傳訊證人穆泓志，欲證明扣案槍枝係穆泓志所有乘其不注意而放置於查獲處云云。

證人穆泓志於原審到庭結證略以：伊與被告係偶而聯絡之朋友，通常是伊去找被告，最後一次與被告連絡係在七月底，當時是找被告聊天，身上攜帶一把槍枝及伊吸食之毒品，所攜帶槍枝係銀色小型手槍，就是一般所說的八釐米手槍，通稱PPK，該把槍枝槍管有改造過，被告當天有看到伊攜帶槍枝（見原審卷第44-45頁），被告看到後跟伊說不要拿出來讓他的家人看到，會被罵，以後不要再帶這種東西到他家，後來被告說電話的時候，伊就把槍枝拿到陽臺去放，因為那裡比較不容易看見，被告當時去上廁所，所以並未看到，因此並不知道伊將槍枝放在何處，伊也未詢問過被告放在何處或曾告訴被告，當天伊在被告家坐蠻久的，而且有睡著，離開時因為很倉促，人家打電話找伊，所以伊忘記帶走，伊放在陽臺外面，在場警員所說的地方（見同上卷第46頁），被告曾經問伊扣案槍枝可否發射，伊說可以，當時是因為伊有在被告房間施用毒品安非他命，離開時伊想不起來該把槍枝放在何處，八月十幾日時，伊不確定是否放在該處，伊打電話問被告，被告說原來那把槍是伊的，伊說是，他說八月初時被警方查獲（見同上卷第47頁），伊自己在八月十日時，經警方查獲持有槍枝，當時警方有問伊是否還有槍械沒有交出，伊交保後就想說問被告（見同上卷第48頁），沒有其他槍枝放在朋友處，因為伊有去朋友家裡的只有被告，其他朋友並沒有住在家裡，伊的槍枝並沒有特別要做什麼，只是對手槍感到興趣，是要自己用的（見同上卷第49頁），伊當時住在家裡（生活費來源）零用錢都是向家裡拿。

伊與被告是普通朋友，沒有特別的好，被告家裡有被告母親和他太太（應係女友），一個小孩子和他小舅子，不知道被告太太姓名為何（見同上卷第51-52頁），扣案手槍是伊在九十四年六、七月間以新台幣 (下同)六千元買的，曾經把玩、拆解過扣案槍枝，並沒有特別去記槍枝特徵（見同上卷第53頁），並未特別去記槍身有無任何英文字母或號碼，槍枝滑套有無花紋也未特別去記，當天伊去找被告的時候，只有伊和被告在房間裡面，被告的太太不在，且當天伊去找被告有吸毒，而吸毒也不是很光榮的事情，所以伊去找被告，被告都帶伊去他的房間（見同上卷第54頁），伊是走到陽臺時，一邊說電話，靠在陽臺上，順手彎腰把槍枝放在車庫遮陽板上，因為伊離開之前是被電話吵醒，電話是催伊去找朋友，匆忙之間就忘記了，後來想不起來放在哪裡，伊從車上及到過的地方去找，這期間沒有很迫切的需要，所以沒繼續去找去想，八月十日在歸仁鄉○○○街被查獲五枝改造槍枝（見同上卷第55頁），當天找被告之前是要拿扣案槍枝到空曠地方試射，試射後再去找被告的，到被告家是約晚上八、九點，離開被告家時約晚上十一、二點，被告太太出去，小孩也帶出去（見同上卷第56頁）云云。

然查證人穆泓志上開證述，有以下明顯瑕疵，而不足採：㈠上開被告住處中，二樓靠近建築物前側房間係被告與其女友陳雅喬及幼子之起居臥室，為被告所是認，核與證人梁國慶及穆泓志所述相符。

依穆泓志上開證述，當時被告就穆泓志拿出槍枝把玩既已警告其往後勿再攜槍前來，且告知因其女友娘家僅在東門路附近，女友可能臨時返回撞見，並其家人均會罵等語，顯見被告極不欲令其母親、女友知悉穆泓志攜槍前來，更何況穆泓志證稱其與被告僅係「普通朋友，沒有特別的好」，則被告何以會於其女友攜子返回娘家，而容許穆泓志在房內施用安非他命、進而睡覺直至如被告所言約莫翌日凌晨一時許才因穆泓志行動電話來電而醒覺後離去？又甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，施用後會產生亢奮，長期施用會危害身心，因而為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，若果如穆泓志所言當時在被告住處施用安非他命，何以仍於施用後在被告房內入睡？而不怕被告女友或其家人回家撞見而查知被告與穆泓志施用毒品及穆泓志持有槍彈之事？㈡又扣案槍彈若係穆泓志所有，則穆泓志於自其身上取出槍彈把玩，經被告警告後自當收起再放回原身上藏置，那有走到被告房間陽臺處，趁被告不注意之際將槍彈放置於該房間陽臺外遮陽板上之理？按穆泓志如將槍彈藏置其身上顯然較放置於被告房間陽臺外遮陽板上不易被他人看見而更加隱密，但穆泓志竟不為，而將將本案槍彈放置於被告房間陽臺外遮陽板上，為何要陷被告有受刑事處分之危險？而不怕被告為其母及女友之責難？又穆泓志稱其拿出槍彈把玩時既為被告所斥責，為何不及早離去，竟將槍彈藏置在被告房間陽臺外遮陽板上，且又在被告房內施用毒品並睡覺？㈢再查，扣案槍彈若確係穆泓志所有，其自承係以六千元買來，而當時其係住在家裡，零用錢都是向家裡拿，則六千元對穆泓志而言應非小數目，且其稱對槍彈有興趣而把玩，其既以六千元買得之槍彈，對穆泓志而言應屬重要之事，其復在被告房內把玩槍彈，怎有可能故意將槍彈放在被告房間陽臺外遮陽板上後即予遺忘？況穆泓志稱其曾去朋友家裡的只有被告，其他朋友並未住家裡，另外也並無其他槍枝寄放朋友處，且據其所述於（九十四年）七月底時去被告家，同年八月十日之時自己亦被查獲持有五枝槍枝，於其本人案件被查獲時，稱無其他槍枝，即其本人持有五枝槍枝被查獲時，仍不知本案扣案槍彈放在被告處。

何以其本人持有五枝槍被查獲之案件經交保後方想起本案扣案槍枝恐係在被告處？亦不符常情。

㈣況查，於九十四年八月十日穆泓志本人在臺南縣歸仁鄉○○○街之某處，已經警持搜索票查獲其未經許可無故持有改造手槍五枝，現由臺灣臺南地方法院檢察署以94年度偵字第10220號偵辦中，業據其在原審自承無訛（見原審卷第55-56頁），復有臺灣高等法院被告（穆泓志）前案紀錄表附卷可參（見原審卷第30頁）。

查穆泓志自身已涉及持有多枝手槍犯嫌，參諸其上開所述及被告所辯之瑕疵，穆泓志於原審到庭證述之動機，顯係圖謀脫免被告刑責而頂替被告犯行（原判決第九頁已載明證人穆泓志另涉刑法第一百六十八條之偽邆罪嫌，應由原審法院依職權告發，移送檢察官另行偵辦），是穆泓志之證言，不足採為有利被告之證據。

（三）查槍砲彈藥刀械管制條例自七十二年六月二十七日公布施行以來，就未經許可，持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即俗稱土造槍枝）、子彈，一直規定應負刑責，則未經許可持有槍彈係屬犯罪行為之觀念，已成為一般國民常識，故若與己無關之槍彈物品被查獲，當無自承係己持有或寄藏，復編織出自己犯罪情節向承辦警方及檢察官陳明之理。

查本案被告於經警持搜索票依法查獲後，於警詢及偵查中即已坦白承認扣案槍、彈係其於九十四年七月一日在上開住處受綽號「榮仔」所寄放而藏置，並謂「榮仔」稱其被通緝，不便隨身攜帶，與「榮仔」認識約半年，平日均以行動電話聯絡，因其經常變換門號，因而無法提供警方查緝，槍彈係在二樓其與女友起居臥室外之陽臺遮陽板上查獲扣得明確（見警卷第1頁背面、第2頁，及偵查卷第10頁）。

而被告曾於八十年間因涉嫌竊盜罪，經檢察官起訴後，嗣經法院判決無罪確定、於八十四年間因重利罪，經原審法院判處有期徒刑四月，嗣上訴於二審、三審法院經駁回而確定，於八十六年二月二十八日執行完畢；

於八十五年間復因妨害自由罪經判處有期徒刑六月、八十六年間因重利罪經判處有期徒刑一年確定，經定執行刑為一年四月，於八十六年九月十八日入監服刑至八十七年六月二日縮短刑期假釋出監，於八十八年一月七日假釋期滿執行完畢之事實（非累犯），為被告所不否認且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

是被告對於刑事案件之警詢、偵查、審判程序及執行處遇等程序，當不陌生。

又本案事涉最低本刑為三年以上有期徒刑之刑責，被告雖辯稱為免收押乃於警詢及偵查中為坦承之供述云云，係為避免一時受羈押而承認寄藏槍枝之三年以上有期徒刑罪責云云，所辯顯不合情理，而無足採信。

又假設被告及證人穆泓志所稱，查獲之槍彈係穆泓志於九十四年七月底時，在被告房間內取出把玩為被告所見，被告因之令其往後勿再攜此前來，並曾談及扣案槍枝是否可以射擊之問題屬實。

但被告於同年八月五日經查獲時，距所謂穆泓志於九十四年七月底藏槍彈之時間未及一週，被告應可即時憶起、並因而知悉該把槍枝為穆泓志所有，自應向警方陳明該事實。

然查，被告卻於警詢及偵查中均未曾提及穆泓志此人，反而自承有寄藏槍彈之事實，亦與常理有違。

又若扣案槍彈被藏置之事，其事先確未知悉，自無觸摸該槍彈之可能。

而據證人梁國慶證述：搜獲扣案槍枝當時，被告並非一開始即向搜索警員坦認犯行，而係警員告知可透過鑑驗指紋，被告始俯首認罪，足徵被告於被查獲時經警員告知鑑驗指紋後始因心虛而坦認係受寄藏而持有，否則若被告確與扣案槍彈無涉，則當警員主動表示鑑驗指紋時，被告自應立表贊同，而非如上開證人所述之態度。

（四）綜上，被告之辯解及證人穆泓志證述，既有重大瑕疵，而不足採。

而本案除被告於警詢及偵查中之自白犯行外，尚有依法搜索之搜索票、搜索扣押筆錄影本及扣案槍彈，並經執行搜索員警梁國慶之證述可佐，並非以被告之自白為其有罪認定之唯一證據，被告選任辯護人辯稱本件之證據，只有被告之自白云云，亦不可採。

本案事證已明，被告犯行洵可認定。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。

然未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院八十八年度台上字第七六一號判決參照）。

查被告甲○○未經許可，於九十四年七月一日起至同年八月五日為警查獲時止，為他人寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。

又被告同時同地寄藏槍彈所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

扣案改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈三顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

另扣案子彈一顆，於鑑驗時經採樣試射，已不具殺傷力，自非屬違禁物，不應為沒收之諭知，並此敘明。

五、原審審理結果，認被告罪證明確，依據上開法條論科，併援引刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告有重利、詐欺前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行並非良善，被告未經許可寄藏槍彈，犯行嚴重危害社會治安及他人之生命、身體安全，於原審及本院審理中翻異前詞，並找證人穆泓志為其為脫罪偽證之行為，妨害司法公正，顯見被告毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元及諭知罰金易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算一日；

扣案之改造手槍一枝、子彈三顆並認係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨空言指摘原判決不當，並不可取，為無理由，應駁回其上訴。

六、查證人穆泓志業經原審傳喚到庭，並經交互結問供述明確，本院自無再予傳訊之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。