臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,494,20060621,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中
選任辯護人 卓平仲 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第836號中華民國95年4月3日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號

、九十四年度毒偵字第八四八號），暨檢察官函請原審併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一三○○號、臺灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五三二、五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用、販賣及轉讓第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。

扣案如附表編號三所示之物，沒收銷燬之；

扣案如附表編號四所示之物均沒收之。

又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年拾月。

扣案如附表編號七所示之物沒收銷燬之；

販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案如附表編號八所示之物均沒收之。

又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號九所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表編號十所示之物沒收之。

其他上訴駁回（即施用及販賣第一級毒品部分）。

上開第二項撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 (即施用第一級毒品部分，所處有期徒刑壹年捌月；

販賣第一級毒品部分，所處無期徒刑，褫奪公權終身部分）；

應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號一～十所示之物分別沒收銷燬之或沒收之或販賣第一級、第二級毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（均詳如附表所示）。

事 實

一、甲○○前因施用毒品，分別經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第二三一一號及八十八年度毒聲字第一四一四號裁定送執行觀察、勒戒，後經分別送戒治處所觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品傾向，而分別於民國 (下同）八十八年六月六日及八十八年八月三十一日執行觀察、勒戒完畢釋放後，又再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第二六○三號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，前開強制戒治裁定經甲○○抗告後經本院抗告駁回確定，其施用毒品罪部分，經臺灣臺南地方法院分別以八十九年度易字第二三一一號判決及九十年度易字二五二號判決判處有期徒刑五月及一年確定，前開強制戒治經入戒治處所執行強制戒治後，於九十一年四月三日執行期滿，並於九十一年四月四日移入監獄繼續執行前揭有期徒刑，而於九十二年四月四日縮短刑期假釋出獄，並於同年八月十日假釋期滿，視為執行完畢。

二、甲○○於強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年一月六日某時起至同年二月二十八日晚上八時許止，連續在其位於臺南縣學甲鎮○○路五四巷八號六樓之二住處，先將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點燃香菸後再以口抽煙，或先將第一級毒品海洛因加水後以針筒吸入，再將毒品注射入手臂靜脈等方式，施用第一級毒品海洛因多次；

以及以火燒烤玻璃球內之第二級毒品安非他命使其產生煙霧，再以口鼻吸取煙霧方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣經警於查獲甲○○時取得其同意分別採其尿液送驗，尿液檢驗結果或呈甲基安非他命陽性反應或呈嗎啡及安非他命陽性反應。

三、甲○○另分別基於單獨或共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：㈠九十三年十月五日某時，在臺南市○○路○段一二六巷十五號五樓之五陳志棠住處，以新臺幣（下同）八萬元之價格販賣半兩重之第一級毒品海洛因予陳志棠。

㈡九十三年十一月間某二日，以每二分半重之第一級毒品海洛因五千元之價格，在臺南市○○路往西港鄉某路邊及臺南縣永康市奇美醫院附近之中華路某處等地點，分別販賣價值為五千元及九千元之第一級毒品海洛因二次予陳建良。

四、甲○○又分別基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於：㈠九十二年十、十一月間某日，基於為販賣第二級毒品安非他命以牟利而販入第二級毒品安非他命之意思，央其友人鍾嘉鋒（另經臺灣高等法院高雄分院以九十三年度上訴字第一三三六號判決判處有期徒刑七年二月，上訴最高法院後經該院以九十四年度臺上字第一七八九號判決上訴駁回確定）代為向外打探，適鍾嘉峰之友人鄭坤忠（綽號阿強，已成年，另案經檢察官偵辦中）因缺錢花用，擬將所持有之第二級毒品安非他命一大包（淨重四八八點二一公克）出售，雙方遂約定以三十萬元之價格買賣上開第二級毒品安非他命，並於九十二年十二月二日下午六時許，甲○○在高雄市三民區朝代汽車旅館內，向鍾嘉峰及鄭坤忠販入上開第二級毒品安非他命。

㈡九十三年四月間，與有意圖營利而共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔之蘇國慶（另經本院函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦），先由王敏鈺撥打電話與蘇國慶聯絡後，王敏鈺即至蘇國慶位於臺南縣永康市家樂福大賣場附近之琲翠大郡Ｋ棟九樓租屋處，由甲○○將第一級毒品海洛因交給蘇國慶後，再由蘇國慶與王敏鈺在該地交易，並以每兩第二級毒品安非他命三萬五千元之價格，分別販賣價值二萬三千元及三萬五千元之第二級毒品安非他命二次予王敏鈺。

㈢九十三年二月間某二日，以甲○○所有之門號0000000000號行動電話為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，由林昭吟撥打上開電話號碼後，連續在臺南市○○路延平國中附近、臺南市○○路與開元路交岔路口之四海豆漿店等處，分別以五千元及四千五百元之價格販賣第二級毒品安非他命各一錢予林昭吟二次：並於九十三年二月二十七日晚間十一點許，以同一方式在臺南縣中華路王建章婦產科前，販賣價格五千元之第二級毒品安非他命一錢予林昭吟；

後於九十四年三月一日林昭吟經警查獲，供出前開甲○○販賣第二級毒品安非他命予其之犯行，林昭吟即在警方之授意下，以同一方式佯向甲○○購買第二級毒品安非他命，並約定在臺南縣中華路王建章婦產科前交易，甲○○不疑有他，即於同日下午六時十五分許攜帶第二級毒品安非他命前往交易，甲○○當場為埋伏員警查獲，而販賣第二級毒品安非他命未遂。

五、甲○○又基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於前揭九十三年十月五日某時在臺南市○○路○段一二六巷十五號五樓處販賣第一級毒品海洛因予陳志棠時，無償轉讓第二級毒品安非他命一錢予陳志棠施用；

復於九十三年十一月間某日，於販賣第一級毒品海洛因予陳建良時，無償轉讓第二級毒品安非他命予陳建良施用。

六、嗣甲○○於九十二年十二月二日下午五時三十分許，在國道一號中山高速公路北上岡山收費站前駕駛車號ＱＤ－三三九○號自用小客車經警攔查未停車並棄車逃逸，經警於車內駕駛座下方，扣得第二級毒品安非他命一大包（淨重四八八點二一公克）；

及經警於九十三年十月二十七日下午四時四十分持本院所核發之搜索票至甲○○位於臺南縣學甲鎮○○路一三四號之住所及其所駕駛之車號ＴＤ－三五八八號自小客車搜索，而於前開車輛駕駛座車門旁扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點七一公克）；

以及於九十四年三月一日下午，由林昭吟撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯絡欲購買毒品，嗣甲○○即於同日下午六時十五分許，攜帶其所有之第二級毒品安非他命一大包（內含四包，淨重三十四點零八公克）至約定地點臺南縣永康市○○路王建章婦產科前欲出售予林昭吟，為在場埋伏之警員逮捕，並在甲○○身上查獲前揭第二級毒品安非他命，又警方經甲○○同意搜索其臺南縣永康市○○路二五八號七樓之十四住處，扣得其所有之第一級毒品海洛因三大包（其中二包內復分裝為二小包，共計五包，合計淨重四十六點五五公克）、第二級毒品安非他命三包（合計毛重五點一五公克）、吸食器二組、吸食管二個、針筒一盒、電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個及前開門號0000000000號行動電話一具，而查獲上情。

七、又甲○○經警於上開時地查獲後，併供出其所施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分係向綽號大頭之丙○○（56年3月19日生，身份證：Ｚ000000000)所購買，經警乙○○於九十三年十二月十四日在台南市○區○○路逮獲丙○○移送法辦（現由屏東地檢署95年度偵字第2039號偵辦)。

八、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴以及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署及臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送併案審理。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以及販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟等之犯行均供承不諱，惟矢口否認有何上揭其餘之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命予他人，伊也沒有販賣第二級毒品安非他命予王敏鈺云云。

㈠本案被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行之部分，除據被告供認不諱外，經查：⑴被告分別於九十三年十月二十七日經臺南縣警察局採尿送臺南縣衛生局以免疫法、薄層層析法檢驗結果，確呈甲基安非他命類陽性反應，以及於九十四年三月二日經臺南市警察局採尿送長榮大學毒物研究中心以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡及安非他命類陽性反應等情，有臺南縣衛生局九十三年十一月二十四日尿液檢驗成績書及臺南縣警察局查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各一紙附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第號偵查卷第六一至六二頁）以及臺南市警察局刑警隊調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學毒物研究中心九十四年三月三十一日ＴＲＣ檢體編號第ＴＺ00000000000號檢驗成績書各一紙在卷可查（見臺南市警察局南市警刑經字第○九四○○○○○八四號刑案偵查卷宗第二七頁、臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號偵查卷第八六頁）。

顯見由上開被告送驗之尿液，確可證明被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為。

⑵另被告分別於九十三年十月二十七日經警於其所駕駛之車號ＴＤ－三五八八號自小客車駕駛座車門旁扣得其所有之白色粉末一包（淨重零點七一公克），經送法務部調查局以化學呈色法及氣相質譜分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，有法務部調查局九十四年九月五日調科壹字第二○○○○五七○七號鑑定通知書一紙附於原審卷可按（原審卷㈠二七五頁）；

以及於九十四年三月一日於其身上所扣得之白色結晶體一大包（內含四包，淨重三十四點零八公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送驗物品檢出二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十四年四月十八日刑鑑字第○九四○○五一○三五號鑑定書在卷可考（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號偵查卷第九四頁）；

及於同日在被告甲○○位於臺南縣永康市○○路二五八號七樓之十四住處扣得之白色粉末三大包（其中二包內復分裝為二小包，共計五包，合計淨重四十六點五五公克）、白色結晶體三包（毛重五點一五公克），上開白色粉末三大包（其中二包內復分裝為二小包，共計五包），經送法務部調查局以化學呈色法及氣相質譜分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，有法務部調查局九十四年六月九日調科壹字第二○○○○五五三七號鑑定通知書一紙附於卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號偵查卷第二二○頁），又上開白色結晶體三包，經臺南市警察局依聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有臺南市警察局刑警隊查獲甲○○涉嫌毒品案初步檢驗報告書附卷可參（見臺南市警察局南市警刑經字第○九四○○○○○○八三號刑事偵查卷第二五頁）。

而由被告又自承施用上開扣案之白色粉末及白色結晶體，且其尿液經送驗後又有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之尿液反應，除足認上開所扣得之白色粉末及白色結晶體，確均為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，足認被告所施用之物品，亦確屬毒品危害防制條例所管制之毒品。

⑶綜合上開事證以及如事實欄所載施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之工具扣案互核，本案被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為至為明確。

此外，被告前因施用毒品，分別經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第二三一一號及八十八年度毒聲字第一四一四號裁定送執行觀察、勒戒後，經分別送戒治處所觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品傾向，而分別於八十八年六月六日及八十八年八月三十一日執行觀察、勒戒完畢釋放後，又再施用毒品，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第二六○三號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，前開強制戒治裁定經被告抗告後經本院抗告駁回確定，經入戒治處所執行強制戒治後於九十一年四月三日執行期滿，本案施用毒品犯行係於強制戒治執行完畢釋放後五年內，應依法追訴等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，應認本案被告自白其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行核與事實相符。

㈡本案被告有販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟之部分，除據被告坦認不諱外，且查：⑴證人林昭吟先於警詢中證述：「（妳施用之毒品安非他命來源為何？）均向甲○○購買。」

、「（妳所稱甲○○是否就是由妳於九十四年三月一日十八時十五分，帶同警方在臺南縣永康市○○路王建章婦產科前所查獲之嫌犯？）就是此人無誤。」

、「｛警方如何查獲甲○○（男、四十五年二月八日生、Ｚ000000000）｝？是我主動向警方供述向甲○○購買毒品後，再由我以0000000000的手機撥打甲○○0000000000電話向渠佯稱購買毒品，嗣於上記時、地甲○○出現時由警方當場查獲，並查扣安非他命一包。」

、「（妳共向甲○○購買過幾次安非他命毒品？數量分別為多少？）約有三次以上。

每次數量多久不清楚，但價錢均為新臺幣四、五千元。」

、「（警方今搜索查獲之安非他命，於何時、地以多少價錢向甲○○購買？）九十四年二月二十七日十八時左右，在臺南縣永康市○○路王建章婦產科，以新臺幣五千元代價向甲○○購得。」

等語綦詳（見臺南市警察局南市警刑經字第○九四○○○○○○八三號刑事偵查卷第十一至十二頁）；

復於偵查中證訴：「（向甲○○買安非他命的經過？）他是我老公的朋友，我老公有向他買海洛因，我是上上個禮拜六或禮拜日開始向他買，我是用0000000000打0000000000電話跟他連絡，先後跟他買了三次，第一次買五千元，重量一錢，第二次買四千五百元，重量也是一錢，第三次買四千五百元或五千元忘記了，重量也是一錢，第一次是上上個禮拜六或禮拜天下午二、三點在公園路的延平國中附近，一手交錢，一手交安非他命，交易時只有我們二個人，第二次是隔三、四天在中華路與開元路交岔口的四海豆漿店交易，這一次我是跟朋友阿成一起去，甲○○自已一個人去，他一到就按喇叭，我就到他車上去，我們在車上交易的，他先拿安非他命給我，我在車上拿錢給他，最後一次是二月二十七日晚上約十一點，在中華路王建章婦產科，這一次交易只有我們二個人，他是開車來的，也是一手交錢，一手交安非他命。」

、「（今天查獲的安非他命是哪一次買的？）前天買的。」

、「（你們如何約定交易地點？）都是我先打電話給他說要東西，他再約定地點，三次都是約定地點後馬上去交易。」

、「（今天警察有查獲甲○○？）有，是我打電話約他，我跟他說我要東西，他就聽得懂，他就約我在王建章婦產科，我就帶警察去查獲。」

、「（你跟他要東西，他怎麼知道要多少？）警察跟我說，跟甲○○多要一點，我在電話中跟甲○○說要一兩的安非他命，二分半的海洛因，甲○○說一兩的安非他命要二萬七千元，二分半海洛因要五千元，後來我聽警察說有查到一兩的安非他命，海洛因多少我不知道。」

等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號偵查卷第十九頁）。

是由上開證人林昭吟之證言，顯認本案被告自承有販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟一節，應屬有據。

⑵另因證人林昭吟，係染有施用毒品海洛因惡習之人，衡情於其等毒癮發作時，即須購毒以解其癮，且可能宥於記憶、認知、隱匿犯罪、避免得罪藥頭等諸多因素，而甚難期其等就購買毒品之情節為完全一致或正確之陳述，故不能以其等就購買毒品之細節，諸如時間、地點、金額或次數等情一有出入，即遽認其等之供述存有重大瑕疵而全然不予採憑。

本案證人林昭吟於前開警詢時及偵查中均證訴係以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話購買第二級毒品安非他命，雖稽之原審所調得之前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，於上開證人林昭吟所證述向甲○○購買第二級毒品安非他命之期間內，並無門號0000000000號行動電話與之通聯之紀錄，然觀之本次被告甲○○經查獲之過程，係因於九十四年三月一日當日證人林昭吟先經警查獲時，供出其所施用及持有之第二級毒品安非他命係向被告所購買，而經員警授意證人林昭吟撥打前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由證人林昭吟向被告甲○○偽稱要購買毒品，員警始循線查獲被告甲○○，而證人林昭吟於警詢時亦供稱其於查獲當日同係以門號0000000000號行動電話撥打前開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話等語（見臺南市警察局南市警刑經字第○九四○○○○○○八三號刑事偵查卷第十二頁），惟於上開被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄中，亦查無於九十四年三月一日有門號0000000000號行動電話與之通聯之資料，是顯認上開證人林昭吟所供述其以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話購買第二級毒品安非他命之情，雖與原審調得之通聯紀錄不符，然由上開查獲當日亦查無該二門號間互有通聯之紀錄，以及本次查獲被告甲○○時確亦從其身上扣得前開門號0000000000號行動電話等情觀之，可證證人林昭吟所供述之其係以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○之電話，應屬證人林昭吟誤稱其所持用之行動電話門號所致，尚不致影響其證言之可信性。

⑶又本案證人林昭吟既已於警詢時及偵查中，分別明確指訴於九十三年二月間某二日，在臺南市○○路延平國中附近、臺南市○○路與開元路交岔路口之四海豆漿店等處，分別以五千元及四千五百元之價格向被告甲○○購買第二級毒品安非他命二次，復於九十三年二月二十七日晚間十一點許在臺南縣中華路王建章婦產科前，以五千元之價格向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，是應認被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟之所得，共計一萬四千五百元。

⑷按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。

本件原審因認警方授意施用毒品者佯向被告購買安非他命之前，被告原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，而就被告該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合。

最高法院九十三年度臺上字第四四二六號判決可資參照。

本件於九十四年三月一日證人林昭吟經警查獲，供出前開被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予其之犯行，證人林昭吟既係在警方之授意下，以撥打前開門號0000000000號行動電話向被告購買第二級毒品安非他命，則證人林昭吟上開向被告甲○○為購買第二級毒品安非他命之表示，乃出於警察便利破案之授意，並非真有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命之故意，而本次查獲被告甲○○時，其身上所攜帶之安非他命一大包之淨重為三十四點零八公克，是參以上開第二級毒品安非他命之重量及被告甲○○於此次查獲時驗尿結果呈施用第二級毒品安非他命之陽性反應等情觀之，尚無明顯證據可證被告上開所攜帶之第二級毒品安非他命，於其販入時即有意圖營利販售之故意，是被告甲○○本次之販賣第二級毒品安非他命之犯行，即應為未遂。

㈢本案被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因以及轉讓第二級毒品安非他命予證人陳志棠之犯行，惟查：⑴證人陳志棠於偵查中證訴：「（你跟甲○○購買何毒品？）海洛英。」

、「（交易過程？）我們是透過邱睦翔介紹跟甲○○認識，我要買毒品只要打電話，他會把毒品送到我臺南市○○路○段一二六巷十五號五樓之五住處。」

、「（你從何時開始跟甲○○買毒品？）九十三年十月五日買了一次，買了半兩的海洛英一包，約八萬元左右，我只跟他買了一次，另外一次他有拿毒品給我，我要拿錢給他時，已經連絡不上他了。」

、「（你有無跟他買過安非他命？）買海洛英他會送我安非他命一錢。」

等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一號偵查卷第七六頁）；

復於原審審理時證述：「（你剛才說你施用何種毒品？）安非他命，還有『黑田仔』也有拿過海洛因給我施用過一次，之後我有向『黑田仔』買過一次海洛因。」

、「（你一次買海洛因是多少數量？）剛開始比較少是五分或一錢，最多買過半兩。」

、「（你買半兩那次是向誰購買？）『田仔』。」

、「（在偵訊中向檢察官說你指認照片裡面的那個人，你是透過邱睦翔打電話跟他買毒品半兩八萬元左右，這些話是否屬實？）這件事是屬實。」

、「（你跟檢察官說你跟他買海洛因的同時，他送你一錢的安非他命是否屬實？）屬實。」

、「｛你向黑白照片裡的人買過幾次毒品？（提示檢察官蒞庭卷並告以要旨）｝只有一次。」

、「（如何向他買？）我向他買半兩，我打電話給『祥仔』，他就帶照片裡面的人『黑田仔』來我家把毒品交給我。」

、「（半兩多少錢？）幾萬元，我忘記了。」

、「（賣海洛因給你時，有無送你安非他命？）『黑田仔』有。」

、「（他為何要給你安非他命？）我不知道。」

、「（你有無跟他要安非他命？）好像是我向他要的，怎麼要的我忘記了。」

、「（他給你的安非他命有多少？）一點點，大概可以施用二、三次的量。」

、「｛（提示偵訊筆錄並告以要旨）你向『黑田仔』買海洛因的價錢是否是你在檢察官那邊所說的八萬元？｝是。」

、「｛（提示偵訊筆錄並告以要旨）『黑田仔』送你的安非他命是否是你在檢察官那邊說的一錢？｝是。」

等語綦詳（見原審九十五年一月三日審理筆錄）。

是由上開證人陳志棠之證言，足證被告甲○○確有於九十三年十月五日某時，在證人陳志棠位於臺南市○○路○段一二六巷十五號五樓之五之住處，有以八萬元之價格販賣半兩重之第一級毒品海洛因予證人陳志棠，並同時無償轉讓第二級毒品安非他命一錢予證人陳志棠施用之犯行。

⑵另因證人陳志棠亦係染有施用毒品海洛因惡習之人，是亦難期證人陳志棠對向被告購買毒品之相關細節有為前後一致之證訴，故證人陳志棠雖於原審審理時對於其所指述販賣予其第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之綽號「田仔」或「黑田仔」之人是否為本案被告甲○○一節，為反覆之供述而無法具體指認，然本院參酌本案交易毒品之模式既屬吸毒者即證人陳志棠向販毒者購買毒品之偶發性零星交易，顯見其交易時間短暫且交易方法簡單，復參以證人陳志棠又係透過他人向綽號「田仔」及「黑田仔」之人購買毒品，且其亦僅向該販毒者購買一次毒品，是衡情在證人陳志棠於上開交易之過程中，顯難對販賣毒品者之容貌為深刻久遠之記憶，是證人陳志棠於原審審理時無法再次明確指認其在偵訊中所指訴之販毒者即被告甲○○，當屬可想像之情。

故本院審酌證人陳志棠既已於偵訊中具體指述被告甲○○係販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命予其之人，且證人陳志棠復對該販毒者如何販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因之過程及細節，復又迭於偵訊中至原審審理時均證訴明確且前後一致，當認本案被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命予證人陳志棠之犯行，應屬有據。

⑶另證人邱睦翔於原審審理時雖證稱其並未介紹證人陳志棠向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，然參以證人陳志棠既於偵訊中指訴係先向證人邱睦翔購買第一級毒品海洛因後，才另透過證人邱睦翔之介紹認識被告甲○○，後再向被告甲○○購買毒品等情，衡情證人邱睦翔自當對是否有介紹證人陳志棠向被告甲○○購買毒品一節，為避重就輕之陳述，是即不得僅據上開證人邱睦翔之證言，而認證人陳志棠上開證言不足採信。

㈣本案被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因以及轉讓第二級 毒品安非他命予證人陳建良之犯行，然查： ⑴證人陳建良於偵查中證訴：「（為何林昭吟在警詢時說你 有向甲○○買過海洛因？）有，去年有購買過。」

、「（ 何時、何地購買？總共購買幾次？數量？金額？）九十三 年十一月間購買二、三次，每次購買四、五千元，量是二 分半，打他電話與他聯絡，他的電話我輸入在我的手機裡 面，約定時、地交貨，當面交予他錢，他給我海洛因。

地 點最後一次是在臺南市○○路往西港鄉的路上交易海洛因 ，其他就不太記得了，都是在路邊，有一次臺南市○○路 交易海洛因。」

、「（有無購買安非他命？）只有向他要 過一點點。」

、「（何時、何地？）三、四個月前，我向 他購買海洛因時有順便向他要一點安非他命。」

等語明確 （見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第三一三一 號偵查卷第六一至六二頁）。

是由上揭證人陳建良之證言 ，足認被告甲○○確有於九十三年十一月間某二日，以每 二分半第一級毒品海洛因五千元之價格，在臺南市○○路 往西港鄉某路邊及臺南縣永康市○○路某處（上開證人陳 建良於偵查中證述臺南市○○路應屬口誤，詳後述）等地 點，分別販賣第一級毒品海洛因二次予陳建良，並於上開 某次販賣第一級毒品海洛因予證人陳建良時，無償轉讓第 二級毒品安非他命予陳建良施用之犯行。

⑵證人陳建良雖於原審審理時另證述：伊沒有向被告甲○○ 買過毒品，伊在偵訊中所說的購買毒品情節是伊載伊女朋 友即證人林昭吟去購買毒品之過程，是因為偵訊時檢察官 告訴伊證人林昭吟這樣說，伊才會跟著這樣說。

另伊雖有 向被告甲○○要過第二級毒品安非他命，但是在賓館內與 被告甲○○一起施用毒品時，向被告甲○○索討的，不是 在向被告甲○○買毒品時要的云云（見原審九十五年三月 二十日審理筆錄）。

而證人陳建良雖辯稱其於偵訊中所指 訴被告販賣第一級毒品海洛因予其之指訴，係因偵訊之檢 察官告知其女友即證人林昭吟已為同樣之供述，所以證人 陳建良才會在偵訊中為上開指訴，惟稽之證人林昭吟於警 詢時及偵查中之筆錄，證人林昭吟雖有供述其與證人陳建 良均有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之內容，然其 卻未陳述曾在「臺南市○○路往西港鄉某路邊」及「臺南 市○○路」（此處應為臺南縣中華路，詳後述）等處向被 告甲○○購買毒品，然證人陳建良確可於偵訊中明確指認 上開地點，顯見證人陳建良上開於偵訊中所為對被告甲○ ○不利之證述，當非僅係附隨其女友即證人林昭吟之供述 ，而應確有此情。

再者，本案證人陳建良雖於原審審理中 另辯稱其於偵訊中所供述之情節係伊載女友前往交易毒品 之內容，然倘證人陳建良上開辯解為真，則其當不可能於 前開偵訊中明確供述其係直接與被告甲○○交易，雙方並 當面交付毒品及購買毒品之金額等語，是由此益徵證人陳 建良於原審審理時所為之證述，顯係為免得罪販毒者即被 告甲○○所為之陳述，不足採信。

而證人陳建良上開於原 審審理時經供前具結之證言，是否有涉及偽證之罪嫌，宜 由檢察官另為妥適之處理。

⑶是本院稽之上情，被告甲○○應確有販賣第一級毒品海洛 因予證人陳建良之犯行，另有關被告販賣毒品予證人陳建 良之細節，有關販售第一級毒品之所得，參以證人陳建良 於偵訊中僅抽象供述每次購買四、五千元價格之第一級毒 品海洛因，而於原審審理時明確指訴二次購買之價格分別 為五千元及九千元；

另關於購買毒品之地點，證人陳建良 於偵訊中係供述「臺南市○○路」，而於原審審理時另改 稱有明顯地標之「臺南縣永康市奇美醫院附近之中華路」 等情，是應認被告甲○○係於九十三年十一月間某二日， 在臺南市○○路往西港鄉某路邊及臺南縣永康市奇美醫院 附近之中華路某處等地點，販賣二次價值分別為五千元及 九千元第一級毒品海洛因予證人陳建良之犯行，被告甲○ ○販賣第一級毒品海洛因予證人陳建良所得共一萬四千元 。

再者，證人陳建良雖於原審審理時另辯稱其係在賓館內 與被告甲○○一起施用毒品時，向被告甲○○索討第二級 毒品安非他命云云，然證人陳建良於原審審理時既係為掩 護被告甲○○之犯行，而不願承認有當面向被告甲○○購 買第一級毒品海洛因之事實，則其翻異其在偵訊中所供述 係在向被告甲○○購買第一級毒品海洛因時，順便向被告 甲○○索取第二級毒品安非他命之供述，當屬可期待之情 ，惟審之證人陳建良在偵訊中明確陳述：「三、四個月前 ，我向他購買海洛因時有順便向他要一點安非他命。」

等 語，而參以證人陳建良製作偵訊筆錄之時間係在九十四年 三月十八日，是互核上開證人陳建良之供述以及偵訊日期 ，推算證人陳建良向被告甲○○索討第二級毒品安非他命 之日期，恰在其於偵訊中供述向被告甲○○購買第一級毒 品海洛因之九十三年十一月間，由此顯認證人陳建良前開 於偵訊中供述其係在向被告甲○○購買第一級毒品海洛因 時，順便向被告甲○○索討第二級毒品安非他命等語，應 為真實，而證人陳建良於原審審理時供述係在與被告共同 施用第一級毒品海洛因時索討第二級毒品安非他命云云， 即非實情。

故由本案證人陳建良向被告甲○○轉讓第二級 毒品安非他命予其之場合，既係在證人陳建良向被告購買 第一級毒品海洛因一節觀之，益徵本案被告甲○○確有販 賣第一級毒品海洛因予證人陳建良之犯行。

㈤本案被告雖否認有與共犯蘇國慶販賣第二級毒品安非他命予 證人王敏鈺之犯行，惟查： ⑴證人王敏鈺於偵訊中證訴：「（甲○○你是否認識？）認 識，他的綽號「田哥」。」

、「｛（提示甲○○照片）是 否照片中之人？｝是。」

、「（你如何認識？）是『土豆 』蘇國慶介紹我認識他，因當時和蘇國慶認識後，甲○○ 曾去找過蘇國慶。

在九十三年四月初和他認識，我也在那 時在蘇國慶那裏向甲○○買過二次，是蘇國慶介紹我向他 買。

地點在蘇國慶之臺南縣永康市『家樂福』琲翠大郡九 樓。

我和甲○○見過多次，但只向他買過二次，時間在九 十三年四月間，第一次買二萬三千元，第二次買三萬五千 元的安非他命，每兩價錢約三萬元左右。

錢有時交代蘇國 慶轉交。」

、「（你如何和甲○○聯繫？）是和蘇國慶聯 絡，我沒有甲○○的手機。

甲○○的毒品都在蘇國慶那裏 分裝。」

、「（甲○○的毒品都賣給何人？）我不知。

要 問蘇國慶比較了解，因蘇國慶都稱呼甲○○是「老大」。

」、「（甲○○和蘇國慶的關係？）蘇國慶都稱呼甲○○ 是『大仔』。」

等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署九 十三年營偵字第一三○○號偵查卷第三七至三八頁）；

復 於原審審理時證訴：「（你有無向甲○○買過安非他命？ ）我是沒有拿錢給甲○○，但是我向蘇國慶買安非他命時 ，甲○○有在場。」

、「（你跟蘇國慶二次毒品交易在現 場的時候，蘇國慶有無稱呼甲○○老大或『田哥』？）都 是叫老大。」

、「（你在偵查時說你透過蘇國慶向甲○○ 買毒品，為何會這樣陳述？）因為我向蘇國慶買的時候， 蘇國慶都說他要向他老大拿毒品，而且這跟警察提示給我 的通聯譯文內容相符，所以我就沒有跟檢察官反駁，我是 向蘇國慶的老大即甲○○買毒品。」

、「（你向蘇國慶買 二次毒品，是在同一天還是不同天？）是不同天，我是在 九十三年五月抓到，這二次都是在九十三年四月，這二次 應該有相隔二個星期。」

、「（二次毒品交易是否都在蘇 國慶的住處？）對。」

、「（你二次都有看到甲○○在場 ？）一次看到甲○○很匆忙就走，是我交錢交給蘇國慶， 蘇國慶有無將錢交給甲○○，我忘記了，蘇國慶有跟我介 紹甲○○是他老大。

另外一次甲○○有在場看我跟蘇國慶 交易毒品。」

、「（蘇國慶跟你說甲○○是他老大的時候 ，甲○○有無在旁邊？）有。」

、「｛（請求提示偵卷第 三十七至第三十八頁王敏鈺筆錄）你在偵查中說向甲○○ 買二次？｝我是向蘇國慶買二次，但是在刑事局作筆錄的 時候，警察有拿照片讓我指認，因為我有說蘇國慶是向他 老大拿毒品，警察拿甲○○的照片讓我指認是否為蘇國慶 的老大，所以筆錄才會製作我向甲○○買毒品。」

、「（ 你剛才說你向蘇國慶買安非他命，你錢是交給蘇國慶？） 是。

但是蘇國慶回答說毒品是向他的老大拿的。」

、「（ 蘇國慶有無說他老大是誰？）有，當初刑事局拿照片給我 指認，我說是他，他就是被告甲○○。」

、「（你為何會 想跟蘇國慶購買毒品？）蘇國慶跟我講過，蘇國慶他可以 跟他老大調毒品來賣給我。」

、「（交易金額是否一次二 萬三千元，一次三萬五千元？）是的。」

、「（數量多少 ？）二萬三千元是半兩多，三萬五千元是一兩，價格是一 兩三萬五千元。」

、「（蘇國慶的住處是否在永康市家樂 福琲翠大郡九樓？）是的。」

等語綦詳（見原審九十五年 三月二十日審理筆錄）。

⑵稽之上開證人王敏鈺之證言，證人王敏鈺雖未證述其購買 第二級毒品安非他命時是直接與被告甲○○交易，惟與證 人王敏鈺交易之販毒者蘇國慶，其既向證人王敏鈺表示其 所販賣之第二級毒品安非他命，係向其老大即被告甲○○ 所取得，且於每次證人王敏鈺與販毒者蘇國慶交易時，被 告甲○○復均在場，衡以販賣第二級毒品安非他命為毒品 危害防制條例所規範之重罪，且近來刑事偵查機關為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 且販賣毒品查獲後經起訴於司法機關審理後，如罪證確鑿 ，法院亦屢次判處重刑以懲其行，是一般販毒者於販賣毒 品時莫不謹慎小心，唯恐自己販賣毒品之犯行為他人察覺 ，亦即被告甲○○倘非與販毒者蘇國慶共同販賣第二級毒 品安非他命予證人王敏鈺，則販毒者蘇國慶當不會屢次與 證人王敏鈺交易第二級毒品安非他命時，均任由被告甲○ ○在場目擊其犯行，基此，足認證人王敏鈺雖非直接與被 告甲○○交易第二級毒品安非他命，惟被告甲○○確有與 共犯蘇國慶共同販賣二次第二級毒品安非他命予證人王敏 鈺，販毒所得分別為二萬三千元及三萬五千元，共得款五 萬八千元等事實，應堪認定。

㈥被告甲○○雖對其於九十二年十二月二日有透過友人鍾嘉 鋒向鄭坤忠購買第二級毒品安非他命一包（淨重四八八點 二一公克）一節供認不諱，惟矢口否認上開其所購入之毒 品係基於販賣第二級毒品安非他命之意思而販入，辯稱其 所販入之上開第二級毒品安非他命係為供己吸食之用云云 ，然查： ⑴被告於九十二年十二月二日下午五時三十分，在其所駕駛 之車號ＱＤ－三三九○號自用小客車車內駕駛座下方所扣 得白色結晶體一大包（淨重四八八點二一公克），經送內 政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分 析法及核磁共振分析法鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基 安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年 一月七日刑鑑字第○九二○二四○四五四號鑑驗通知書一 紙附卷可稽，顯見被告向鄭坤忠所購得之毒品，確屬第二 級毒品安非他命無訛（見臺灣屏東地方法院檢察署九十三 年度偵字第二七一八號偵查卷第二三頁）。

而稽之上開第 二級毒品安非他命之淨重高達四百八十八點二一公克，顯 已超過一般施用毒品者購毒供己施用之份量，復參以被告 又有販賣毒品之惡行，是足認被告辯稱上開所購得之大量 第二級毒品安非他命僅係供己施用，已屬有疑。

再者，安 非他命係屬管制之毒品，未經許可不得任意持有，且近來 又經政府嚴厲查緝，導致安非他命市場價格昂貴，另一般 犯有施用毒品犯行者，其除因施用毒品而多已散盡財產外 ，且因犯有毒癮，亦無心工作以累積財富，此參諸本案被 告自承其之前經營傢俱生意，目前經濟來源則係依靠其妻 開設理容院為生等情可資佐證，另衡之一般常情，被告之 妻既因被告有施用毒品之惡行，當無可能援助大量金錢供 其購毒之用，是以被告購買本次毒品當時之經濟狀況，其 當非輕易即可以出資三十萬元購買毒品供己施用云云，此 亦可由本案被告販入毒品之交易過程，買賣雙方經過多次 聯繫之原因，係因被告無法一次即調集三十萬元之資金一 節可資證明。

是稽之上情，足認被告如非係為購買大量毒 品，以供其作為販毒之貨源，當無可能一次即購足價值高 達三十萬元之數目的第二級毒品安非他命。

況被告前既已 有多次施用毒品為警查獲，並經法院沒收為警查扣毒品之 前案，有卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣 臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參 ，是衡以被告上開之經驗，其為避免經警查獲後沒收其所 有之毒品，如被告僅係為購毒供己施用，亦無可能一次購 得上開大量毒品，以避免其經警查獲後損失重大，由此更 加證明其購得本次大量之第二級毒品安非他命，確係為供 其販賣第二級毒品安非他命所用，應屬無疑。

⑵按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意 圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。

是意圖 營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。

最 高法院九十二年度臺上字第二六四一、七○四六號判決可 資參照。

本案被告被告甲○○於九十二年十二月二日所販 入之第二級毒品安非他命，既係供己意圖營利販賣之用， 是雖未及賣出即於販入當日為警查獲，已如前述，是被告 之上開販入第二級毒品安非他命之行為，仍該當販賣第二 級毒品安非他命既遂罪。

㈦另本案檢察官起訴事實及併案意旨雖認本案經查扣之被告 甲○○所持用之門號0000000000、00000 00000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號行動電 話俱為本案被告供作上開販賣毒品犯行之聯絡工具，然除 其中之門號0000000000號行動電話，業據購買 毒品者即證人林昭吟供述其有撥打上開門號向被告約定購 毒事宜外，上開其餘門號之行動電話均無證據足資證明被 告甲○○有使用作為供本案販賣毒品所用之聯絡工具，是 依罪證有疑利於被告之原則，自僅可認定上開經警查扣之 被告甲○○所持用之行動電話中，被告甲○○只有以門號 0000000000號行動電話作為本案販賣毒品之聯 絡工具，在此敘明。

㈧綜上開所查事證，足認被告自白有連續施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命，以及販賣第二級毒品安非他命予 證人林昭吟等之犯行，核與事實相符，自可採為證據；

而其 餘被告所辯則均屬避重就輕及卸責之詞，洵無足採。

本件事 證已臻明確，被告之上開事實欄所載之犯行均堪以認定，均 應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品；

安非他命係同條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，同條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品罪未遂罪，同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，其販賣、轉讓及施用毒品前持有毒品之低度行為，已為其販賣、轉讓及施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

被告已著手於上開犯罪事實欄四㈢中之於九十四年三月一日在臺南縣永康市○○路王建章婦產科前販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟之實行而不遂，為未遂犯。

被告前開先後多次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命既遂及未遂、轉讓第二級毒品安非他命、施用第一級毒品及第二級毒品之行為，均為連續犯，應分別以一罪論（其中連續販賣第二級毒品安非他命既遂犯行及未遂犯行部分以較重之販賣第二級毒品安非他命既遂論），然販賣第一級毒品之罪，其本刑為死刑或無期徒刑部分，以及販賣第二級毒品之罪本刑為無期徒刑之部分，因死刑及無期徒刑均不得加重其刑，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文，是僅就販賣第一級毒品有關罰金部分、販賣第二級毒品安非他命有關有期徒刑及罰金部分、轉讓第二級毒品安非他命罪刑、施用第一級毒品罪刑及施用第二級毒品罪刑之部分加重其刑。

又被告所犯上開五罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告與共犯蘇國慶就前開販賣第二級毒品安非他命予證人王敏鈺之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

另除本案起訴事實外，臺灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五三二、五三三號移送併辦之被告於九十二年十二月二日下午六時許以意圖販賣上開第二級毒品安非他命以牟利之犯意購入第二級毒品安非他命之犯行部分，雖未據檢察官提起公訴，惟上開部分均因與已起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。

查被告甲○○前因施用毒品，經臺灣臺南地方法院分別以八十九年度易字第二三一一號判決及九十年度易字第二五二號判決判處有期徒刑五月及一年確定，入獄服刑後於九十二年四月四日縮短刑期假釋出獄，並於同年八月十日假釋期滿，視為執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪本刑為死刑或無期徒刑部分，以及販賣第二級毒品之罪本刑為無期徒刑之部分，因死刑及無期徒刑均不得加重，是僅就販賣第一級毒品有關罰金部分、販賣第二級毒品安非他命有關有期徒刑及罰金部分、轉讓第二級毒品安非他命罪刑、施用第一級毒品罪刑及施用第二級毒品罪刑之部分，依刑法第四十七條及第七十條之規定，分別遞加重其刑。

又被告甲○○經警於上開時地查獲後，併供出其所施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分係向綽號大頭之丙○○ ( 56年3月19日生，身份證：Ｚ000000000)所購買，經警乙○○於九十三年十二月十四日在台南市○區○○路逮獲丙○○移送法辦（現由屏東地檢署95年度偵字第2039號偵辦），並經證人即查獲之警員乙○○於本院95年 6月14日證述屬實，是有關被告就其所施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分供出毒品來源，此部分依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，至於被告甲○○施用、販賣第一級毒品部分未供出毒品來源，此部分則不予減輕其刑，亦此敍明。

被告所涉施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分有加重及減輕，依法先加後減。

三、論罪科刑：㈠上訴駁回部分（即施用及販賣第一級毒品部分）。

原審就被告甲○○施用及販賣第一級毒品部分適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，並參酌被告有如事實欄所示之多次施用毒品之前科，且於九十四年一月五日更因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，經審理本案之原審合議庭受命法官以臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二五○號簡式判決分別判處有期徒刑一年六月及一年二月，並定應執行刑二年六月，猶仍不知悔改，且被告自己本身既有毒癮，其即已明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，一再販賣予他人施用，戕害國人身心至深且鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，以及本案被告所觸犯之毒品危害防制條例第四條第一項之罪，其本刑係死刑或無期徒刑，由此可知立法政策對觸犯販賣第一級毒品海洛因犯行者，僅提供掌理司法審判者審理該類型案件時，如認定被告觸犯該條款之罪名時，除被告有符合其他依法得減輕其刑之規定者外，掌理司法審判者量刑時，於審酌一切情況後，就最輕本刑僅得給予被告無期徒刑之處罰，由本件被告販賣第一級毒品海洛因之次數、數量及所得之不法利益等情觀之，被告販賣第一級毒品海洛因雖非屬於大盤之規模，然本案被告屢次經查獲之第一級毒品海洛因量非少，且被告又有多次販賣第一級毒品海洛因予他人施用之犯行，且於犯罪後仍飾詞矯飾，而毫無悔意等一切情狀，爰就施用第一級毒品部分，處有期徒刑壹年捌月；

就販賣第一級品部分，量處無期徒刑，褫奪公權終身；

及以扣案之第一級毒品海洛因六包（其中一包淨重零點七一公克；

其中五包，合計淨重四十六點五五公克），屬第一級毒品而屬違禁物，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

前開第一級毒品海洛因外包裝袋六個，係被告所有且供販賣第一級毒品犯行或施用毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予沒收之。

扣案之針筒一盒，被告於原審審理時已供承為其所有供犯本案施用第一級毒品海洛因所用之物，被告於審理時則供承為其所有且供犯本案施用第一級毒品海洛因所用之物，上開物品因非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段專供施用第一級毒品之器具，併予被告供施用第一級毒品海洛因所用之上開扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋六個，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

以及扣案之電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個亦均據被告於原審審理時供承為其所有，而上開電子磅秤之用途可供用以販賣第一級毒品海洛因供作秤重分裝之用；

上開磨豆機之用途可供用以將海洛因磚或安非他命塊等毒品研磨後便利分裝；

上開分裝夾鍊袋之用途又屬販賣第一級毒品海洛因毒品時可用以包裹毒品分裝，防其裸露、逸出、潮濕，均係用以便於被告販賣毒海洛因所用；

上開小鏟子之用途則可供販賣第一級毒品海洛因作舀分毒品之用，雖本案因被告否認犯行無法由被告供述證明上開物品之用途，然而被告販賣第一級毒品海洛因之犯行既已證明，且查扣之第一級毒品海洛因數量復有大包裝型態，稽之被告上開其販賣予證人等之毒品價格及數量，被告於販賣時應均以磨碎後之第一級毒品海洛因之小包裝為之，故足認被告販賣毒品予前揭施用毒品者時，即須利用上開扣案之電子磅秤、磨豆機、分裝夾鍊袋及小鏟子作為分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，故上開電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個，均應依同法第十九條第一項，宣告沒收之，而按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要，最高法院九十三年度臺上字第五四六八號判決可資參照。

上開電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個既均已扣案，自於主文僅為宣告沒收之諭知，附此敘明。

被告前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，共計得款九萬四千元（販賣予證人陳志棠共得款八萬元、販賣予證人陳建良共一萬四千元）；

均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之；

販賣毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（以上詳如附表編號一、二、五、六）。

㈡關於施用、販賣及轉讓第二級毒品撤銷部分。

原審就被告甲○○關於施用、販賣及轉讓第二級毒品部分予以論罪科刑，並就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年肆月。

就共同連續販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑拾壹年。

就連續轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年，固非無見。

惟查：被告甲○○經警於上開時地查獲後，供出其所施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分係向綽號大頭之丙○○所購買，經警乙○○於九十三年十二月十四日在台南市○區○○路逮獲丙○○移送法辦（現由屏東地檢署95年度偵字第2039號偵辦），並經證人即查獲之警員乙○○於本院95年 6月14日證述屬實，是有關被告就其所施用、販賣及轉讓第二級毒品安非他命部分供出毒品來源，則此部分應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，原審就此部分未予審酌，即有未洽。

被告上訴意旨猶執前詞，除坦承施用第二級毒品、販賣第二級毒品予林昭吟，其餘則否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於施用、販賣及轉讓第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告有如事實欄所示之多次施用毒品之前科，且於九十四年一月五日更因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，經原審審理本案之合議庭受命法官以臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二五○號簡式判決分別判處有期徒刑一年六月及一年二月，並定應執行刑二年六月，猶仍不知悔改，且被告自己本身既有毒癮，其即已明知安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，一再販賣及轉讓毒品予他人施用，戕害國人身心至深且鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，本案被告屢次經查獲之第二級毒品安非他命數量非少，且被告又有多次販賣第二級毒品安非他命以及轉讓第二級毒品安非他命予他人施用之犯行，且於犯罪後仍飾詞矯飾，而毫無悔意等情狀，爰就關於施用、販賣及轉讓第二級毒品部分，分別量處如主文第二項所示之刑。

扣案之第二級毒品安非他命八包（其中一包淨重四八八點二一公克，因鑑驗滅失零點零六公克；

其中四包合計淨重三十四點零八公克，因鑑驗滅失零點零六公克；

其中三包合計毛重五點一五公克），屬第二級毒品而屬違禁物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

扣案之吸食器二組及吸食管二個，被告於審理時則供承為其所有且供犯本案施用第二級毒品安非他命所用之物，上開物品因均非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段專供施用第二級毒品之器具，另被告供施用第二級毒品安非他命所用之第二級毒品安非他命外包裝袋八個，均併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

扣案之門號0000000000號行動電話一具（含行動電話用戶識別ＳＩＭ卡一張），除被告於審理時自承為其所有外，另係屬被告持以販賣第二級毒品安非他命予證人林昭吟所用之物，已詳如前述；

以及扣案之電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個亦均據被告於審理時供承為其所有，而上開電子磅秤之用途除可供販賣第一級毒品外（如上述），亦可供用以販賣第二級毒品安非他命等毒品時供作秤重分裝之用；

上開磨豆機之用途除可供販賣第一級毒品外（如上述）亦可供用以將安非他命塊等毒品研磨後便利分裝；

上開分裝夾鍊袋之用途又屬可販賣第二級毒品安非他命等毒品時可用以包裹毒品分裝，防其裸露、逸出、潮濕，均係用以便於被告販賣毒海洛因所用；

上開小鏟子之用途除可供販賣第一級毒品海洛因，亦可供第二級毒品安非他命作舀分毒品之用，雖本案因被告否認犯行無法由被告供述證明上開物品之用途，然而被告販賣第二級毒品安非他命之犯行既已證明，且查扣之第二級毒品安非他命數量復有大包裝型態，稽之被告上開其販賣予證人等之毒品價格及數量，被告於販賣時應均以磨碎後之第二級毒品安非他命之小包裝為之，故足認被告販賣毒品予前揭施用毒品者時，即須利用上開扣案之電子磅秤、磨豆機、分裝夾鍊袋及小鏟子作為分裝販賣第一級毒品海洛因（如上述）或第二級毒品安非他命所用之物，故上開扣案之門號0000000000號行動電話、電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個，均應依同法第十九條第一項，宣告沒收之，而按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要，最高法院九十三年度臺上字第五四六八號判決可資參照。

上開門號0000000000號行動電話、電子磅秤一臺、磨豆機一臺、分裝夾鍊袋三包、小鏟子二個既均已扣案，自於主文僅為宣告沒收之諭知，附此敘明。

被告前開販賣第二級毒品安非他命之犯行，共計得款七萬二千五百元（販賣予證人王敏鈺共五萬八千元，販賣予證人林昭吟共一萬四千五百元 )，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之；

販賣毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（以上詳如附表編號三、四、七、八、九、十 )。

㈢上開如主文第二項撤銷部分所處之刑與如主文第三項上訴駁回部分所處之刑 (即施用第一級毒品部分，所處有期徒刑壹年捌月；

販賣第一級毒品部分，所處無期徒刑，褫奪公權終身部分）；

並定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號一～十所示之物分別沒收銷燬之或沒收之或販賣第一級、第二級毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（均詳如附表編號一～十所示）。

四、按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權；

所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。

如檢察官係以行政公文函請併入繫屬中之本案論罪科刑部分予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，如就檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知，就此部分為實體上之判決，已屬違法，最高法院八十八年度臺上字第六五九、三一二三號等判決可資參照。

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十三年度營偵字第一三○○號聲請併案審理有關被告另有於九十三年六月間某日起至九十年八月間某日止，在臺南縣後壁鄉新東村及官田鄉等處，以第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命合計二萬元之價格，賣予購毒者梁登焜之犯行。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又被告之犯罪不能證明者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

㈠按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決可資參照。

是所謂「具有可信之特別情況」，應係指法院應衡量警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態等一切情狀，包括陳述人於先前之陳述時是否有其親人、陳述人選任之辯護人或社工人員等人陪同陳述人在場，而足認陳述人不僅可符合排除非法手段取證之陳述任意性，且其於警詢匙之陳述更因上揭人等陪同下所營造之心理安全氛圍，而使其陳述具有可信之特別情況；

又陳述人係以出於主動自願之方式赴警局或地檢署說明案情，而可排除陳述人先前之陳述未受司法警察逮捕或拘提等強制處分之不良影響，亦屬判斷是否較可信之特別情況之基準。

查證人梁登焜於九十三年九月三日在臺南縣警察局所為之警詢筆錄（見臺南縣警察局南縣警刑字第○九三○○六○七一四號刑案偵查卷宗第二五至三頁），因其為被告以外之人，且該陳述係於司法警察前所為，確屬傳聞證據無誤，且經原審依證人梁登焜之戶籍所在地及於警詢筆錄中所載之現住地址傳喚證人之結果，由郵務機關將原審九十五年一月三日審理庭期之通知書分別合法送達證人位於臺南縣後壁鄉新東村新港東七三號之二及臺南縣官田鄉二鎮村二鎮八七之五四號之住居所，證人梁登焜並未於上開審理庭期日出庭作證，嗣經原審囑警分別前往前揭處所拘提證人梁登焜，亦均拘提未獲等情，分別有原審送達證書二紙、原審九十五年一月三日刑事報到單及審理筆錄以及臺南縣警察局白河分局九十五年一月二十日南縣白警偵字第○九五○○○○四九三號及臺南縣警察局麻豆分局九十五年一月二十二日南縣麻警偵字第○九五○○○○六六五號函附於原審卷㈡可憑，足見證人梁登焜業已傳喚不到。

檢察官雖請求勘驗證人梁登焜上開警詢錄音帶及傳喚製作證人梁登焜警詢筆錄之警員到庭作證，以證明證人梁登焜該次製作警詢筆錄之原因及證人梁登焜是否主動且自願向員警供述被告甲○○販賣毒品之犯行，惟原審稽之上開證人梁登焜之警詢筆錄，證人梁登焜上開警詢筆錄之製作原因，係因其攜帶第一級毒品海洛因而經員警逮捕至警局製作筆錄，已於警詢筆錄中記載明確，是由上開證人梁登焜製作警詢筆錄之原因，已難認其警詢筆錄具有可信之特別情況；

另由警詢筆錄形式上觀之，證人梁登焜於警詢時雖係主動供出其上開經警查獲之第一級毒品海洛因係屬被告所有並有向被告購買毒品之情形，然本院審酌毒品危害防制條例第十七條有對供出毒品來源並因而破獲者得減輕其刑之規定，是持有毒品經警查獲者，其雖係主動向警方供出向其販售毒品者，然其供述當時之內外部之情況亦因有上開減刑之誘因，而不因此具有可信之特別情況。

基上，檢察官雖請求勘驗證人梁登焜上開警詢錄音帶及傳喚製作證人梁登焜警詢筆錄之警員到庭作證，以證明證人梁登焜該次製作警詢筆錄之原因及證人梁登焜是否主動且自願向員警供述被告甲○○販賣毒品之犯行，惟證人梁登焜到庭作證之原因既已於警詢筆錄中記載明確，且本案證人梁登焜是否主動且自願供出被告犯行，亦非判斷其證言是否具有可信之特別狀況之基準，是自無必要。

而證人梁登焜於警詢時所為之陳述既不具有可信之特別情況，核與刑事訴訟法第一百五十九條之三所規定的例外情形不符，是證人梁登焜在警詢中所為之陳述，應無證據能力。

㈡經查，上開檢察官請求併辦之部分，主要係以證人梁登焜之警詢筆錄為據，然證人梁登焜前開警詢筆錄，已經辯護人以該陳述係屬傳聞證據而主張排除其證據能力，證人梁登焜復於原審審理時以證人身分經傳拘未到，而稽之上開證人梁登焜於警詢時之筆錄復不具有可信之特別情況而得例外賦予證據能力，已於前述，是上開檢察官請求併辦之被告甲○○販賣毒品予證人梁登焜部分，即無任何證據足資證明，是該部分請求併辦之事實與前開犯罪事實並無裁判上一罪之關係，應退回檢察官另為適法之處理。

五、另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十三年營偵字第一三○○號聲請併案審理有關被告甲○○販賣第二級毒品安非他命（併案意旨書誤載為第一級毒品海洛因，經公訴蒞庭檢察官當庭更正如上）予證人王敏鈺、販賣第一級毒品海洛因予證人陳志棠之部分，因該移送併辦部分，與本案公訴人起訴部分乃同一事實，已為本院所審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第28條、第47條、第51條第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
一、施用第二級毒品部分不得上訴。
二、其餘部分均如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
【附錄】本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附表】：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│應  沒  收  物  品                                │
├──┼─────────────────────────┤
│一、│扣案之第一級毒品海洛因陸包（其中壹包淨重零點柒壹公│
│    │克其中伍包，合計淨重肆拾陸點伍伍公克），沒收銷燬之│
│    │。                                                │
├──┼─────────────────────────┤
│二、│扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋陸個、吸食器貳組、吸│
│    │食管貳個、針筒壹盒，均沒收之。                    │
├──┼─────────────────────────┤
│三、│扣案之第二級毒品安非他命捌包（其中壹包淨重肆捌捌點│
│    │貳壹公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中肆包合計淨重│
│    │參拾肆點零捌公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中參包│
│    │合計毛重伍點壹伍公克），沒收銷燬之。              │
├──┼─────────────────────────┤
│四、│扣案之第二級毒品安非他命外包裝袋捌個、吸食器貳組、│
│    │吸食管貳個，均沒收之。                            │
├──┼─────────────────────────┤
│五、│扣案之第一級毒品海洛因陸包（其中壹包淨重零點柒壹公│
│    │克；其中伍包，合計淨重肆拾陸點伍伍公克），沒收銷燬│
│    │之；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣玖萬肆仟元沒收之│
│    │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。        │
├──┼─────────────────────────┤
│六、│扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋陸個、電子磅秤壹臺、│
│    │磨豆機壹臺、分裝夾鍊袋參包、小鏟子貳個均沒收之。  │
├──┼─────────────────────────┤
│七、│扣案之第二級毒品安非他命捌包（其中壹包淨重肆捌捌點│
│    │貳壹公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中肆包合計淨重│
│    │參拾肆點零捌公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中參包│
│    │合計毛重伍點壹伍公克），沒收銷燬之；販賣第二級毒品│
│    │安非他命所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一│
│    │部不能沒收時，以其財產抵償之。                    │
├──┼─────────────────────────┤
│八、│扣案之第二級毒品安非他命外包裝袋捌個、門號○九二七│
│    │六○一○一八號行動電話壹具（含行動電話用戶識別ＳＩ│
│    │Ｍ卡壹張）、電子磅秤壹臺、磨豆機壹臺、分裝夾鍊袋參│
│    │包、小鏟子貳個均沒收之。                          │
├──┼─────────────────────────┤
│九、│扣案之第二級毒品安非他命捌包（其中壹包淨重肆捌捌點│
│    │貳壹公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中肆包合計淨重│
│    │參拾肆點零捌公克，因鑑驗滅失零點零陸公克；其中參包│
│    │合計毛重伍點壹伍公克），沒收銷燬之。              │
├──┼─────────────────────────┤
│十、│扣案之第二級毒品安非他命外包裝袋捌個，沒收之。    │
└──┴─────────────────────────┘