臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,509,20060614,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴更 (一)字第7號中華民國94年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第2049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。

事 實

一、丙○○素行不良，曾有偽造文書、麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例多次等不良前科，緣其於民國 (下同)八十年間所違反之麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院以八十年度易字第三四八五號判處有期徒刑八月確定，並於八十二年七月四日執行完畢。

猶不知警惕，復基於概括之犯意，於八十六年三月間，連續先後在甲○○家中以每包新台幣五千元之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○二次。

二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。

然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書亦規定甚明。

證人甲○○於警詢及偵查中之供述，作為不利於被告犯罪之證據，該等供述證據均係於九十二年三月六日所為，皆在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，即得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何連續販賣安非他命犯行，辯稱：甲○○就其取得安非他命之來源，前後供述反覆，伊是被冤枉的，伊不曾販賣安非他命給甲○○云云。

惟查：㈠證人甲○○於八十六年十二月十五日警詢時、八十六年十二月十六日偵查中均供稱：伊係自八十六年三月間向被告丙○○購買安非他命二次，每包五千元等語。

證人甲○○固於八十六年十一月二十一日警詢時及原審於八十七年四月七日發回更審前之審理期日時，翻異前供，供述所吸食之安非他命是伊向綽號「阿忠」之男子買的，沒有向丙○○買過云云。

然查，吸毒者與販毒者，二者之間，或存在一定親誼關係而得以維繫供需，或吸毒者擔心供出毒品來源恐遭報復或斷絕將來取得管道等等原因，往往於檢警查獲吸毒者時，無不於接受偵訊時、審理時盡量隱匿其來源或翻異證詞附和被告供詞，是證人甲○○翻異前供，顯係故意迴護被告丙○○之證詞。

㈡再查，證人甲○○復於原審發回更審前，於八十七年八月三日、八十七年十二月八日審理期日證述：丙○○曾賣過二次，係在八十六年三月間，每次五千元，地點在伊家中等語（見原審八十七年度訴字第四三七號卷㈢第十八頁、該卷㈣第二十二頁）；

上訴本院二審時，於八十九年一月十九日亦證述：有買二次，每次買一錢，是五千元等語（見本院八十八年度上訴字第一七六三號卷第一一０頁），又當時本院為務求慎重，並由證人甲○○於被告對質，證人甲○○仍證稱：「我有拜託他（即被告）買過二次，每次買五千元」、「我是拜託他買過」、「開車的時候，確實時間忘記了」等語（見前開上訴卷第一三五頁），是以，證人甲○○就被告販賣安非他命之時間、次數、地點等經過，證述情節詳實，並經被告對質，足見證人甲○○上開證述情節，堪可採信為真實。

㈢【證人甲○○為了迴護被告丙○○，竟然於本院做偽證，實屬不應該】，本院又於九十五年六月七日提訊證人甲○○到庭時，甲○○又否認有向被告丙○○買過安非他命等情，但提訊時證人甲○○與被告丙○○在囚車內同車一處，二人在本院候審室又同處一室，難免又串證，因此證人甲○○此次之證言又翻異前供應係串供所致，參以，被告與甲○○相識，彼此並無恩怨等情，因此本院認證人甲○○曾於原審及本院前審審理中所供曾向被告購買安非他命二次等語應係真實，堪認證人甲○○所為之證述被告丙○○販賣安非他命二次，每次五千元等節，殆無疑義，應可採信。

㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，尚難採信，被告有於上開時地販賣安非他命之犯行，應堪認定。

二、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將「安非他命類」藥品，列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，禁止製造、輸入、販賣、持有。

又被告販賣安非他命行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十二日生效，安非他命為該條例所規範之第二級毒品，而非法販賣第二級亦為該條例明訂處罰，比較新舊法之結果，毒品危害防制條例第三條第三項規定販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，較諸麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定刑五年以上有期徒刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，對被告有利。

是核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品安非他命罪。

被告先後二次犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。

又被告有事實欄所載之前科科刑及執行紀錄，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

三、原審對被告丙○○予以論罪科刑，並量處有期徒刑伍年陸月，固非無見。

惟查：被告丙○○係連續先後在甲○○家中以每包新台幣五千元之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○二次，惟原審於事實欄內未予詳細載明，僅記載連續多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命多次予甲○○，即有未洽。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告販賣安非他命之次數、數量及對社會造成之危害非鉅，其犯後猶否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

至被告販毒所得一萬元，基於主刑從刑同一之原則，被告販賣安非他命適用麻醉藥品管理條例，既無沒收販毒所得之規定，則不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、又臺灣臺南地方法院檢察署另以九十五年度偵字第七九三八、七九三九、七九四十號（即八十七年度偵字第八六一二、八九一三號、八十八年度偵字第二七二號；

九十二年偵字第一三二三二號、一三二三三號、一三二三四號）等案件移送本院併辦，認被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以號碼0000000000、0000000000號之行動電話為連絡工具，連續：⑴於八十七年六月中旬起於台南縣市販賣安非他命與「阿清」、「大胖」、「美麗」、「二齒」、「大胖林」，代價壹小包一千元，共得款五千元，⑵又基於同一概括犯意於八十七年四月初在台南市○○路、中華西路口，八十七年四月十二日在台南市理想社區○○街釣蝦場，以每包一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予吳鳳閣施用，販賣毒品所得計二千元，⑶並基於同一販賣第二級毒品之概括犯意，於八十七年五月間，於台南市○○路、同年六月間在南英工商加油站附近，以三至五千元之代價販賣第二級毒品安非他命予王聖堯、林志明施用，得款計約壹萬元，⑷再基於同一販賣第二級毒品之概括犯意，於八十七年七月二十七日晚間七點四十分，於台南市○○路○段地下道旁販賣第二級毒品安非他命予方文順時，為警查獲，並於丙○○所有之Ｕ九三六八號計程車上扣得安非他命十二包（毛重四公克），裝安非他命所使用之空塑膠袋四只，塑膠吸管一支、行動電話二支 (電話號碼為0000000000、0000000000）、呼叫器（號碼0000000000）一支及五千元之販毒所得，因認被告亦涉有違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品（即毒品危害防制條例第四條第二項）罪嫌，而移送併辦。

然上開公訴人移送併辦有關被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命之時間，分別為八十七年四月、五月、六月及七月二十七日晚間七點四十分，核與公訴人起訴被告於八十六年三月間，連續多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○之時間，相距達一年一月至一年四月，因此本院認上開移送併案部分應係另行起意，是尚難認上開犯行與起訴事實部分有何連續犯裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，本院自不得併予審理，應由檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管制條例 第13條之1第2項第1款
違反前條之規定，其屬於第2條第1款至第3款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一 非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科 5000 元以下罰金。