臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,53,20060317,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 午○○
選任辯護人 陳鎮律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第461號中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第2045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

午○○緩刑肆年。

事 實

一、緣吳明宗曾犯詐欺罪，經法院通緝，通緝期間因經濟困窘，以「林正國」、或「林世國」為名，在外伺機行騙。

廖志龍原係受僱於吳明宗，擔任輪胎店之員工。

九十三年九月間之某日，吳明宗及廖志龍基於常業詐欺之犯意聯絡，共同以新臺幣（下同）十萬元之代價，向不知情之廖秀清頂讓經營「永大南北貨店」，規劃先經營一年，再以惡意倒閉之方式結束營業，並於同年十月十四日，將該店遷移到雲林縣虎尾鎮埒內七九之一號繼續營業。

吳明宗另先於九十三年九月某日，以二千元代價，向不知情之林宏達購買空白支票簿一本（華南商業銀行，000000000000帳號）作為付款工具。

吳明宗、廖志龍對於南北雜貨銷售本屬外行，除了自廖秀清接手過來的生意外，並未拓展多少客戶，月營收約三十萬元至四十萬元而已，經營陷入困境，眼見可能無法大量惡意倒閉。

幸於九十三年十二月底，透過廖秀清之介紹，吳明宗認識專營南北貨買賣之午○○，午○○明知吳明宗以賠本低價銷貨，可能準備惡性倒閉，仍答應代該店推銷貨物，售價比市面每件便宜二十元以內。

吳明宗並允諾午○○可抽取銷售總額之3％作為佣金，銷貨方式則由午○○向吳明宗取貨後轉接送給下游；

或由午○○接單後通知吳明宗派員送貨取款，事後二人再行結算。

午○○加入後，永大南北貨店之月營收便衝高到一百萬元至一百五十萬元之間。

吳明宗並邀請劉珊甄自九十四年一月二日起擔任該店之會計。

二、永大南北貨店甫經營四個月，吳明宗見獲利困難，遂打算提早讓該店於九十四年四月底惡性倒閉，並於九十四年二月中（農曆過年後）告知劉珊甄，劉珊甄同意加入犯罪計畫；

吳明宗另於九十四年三月二十日明白告知午○○該店即將惡性倒閉，午○○則延續幫助之犯意，繼續為永大南北貨店推銷貨物。

吳明宗、廖志龍、劉珊甄等三人遂成常業詐欺之犯意聯絡，約定該店惡性倒閉後，剩餘貨物將搬到彰化溪洲倉庫再行分贓，此期間該店仍將正常營業。

吳明宗負責向上游廠商乙○○等人大量進貨（上游廠商及進貨明細如附表一），劉珊甄簽發廖志龍、林宏達名義之支票付款，廖志龍負責收貨（吳明宗、廖志龍、劉珊甄共同常業詐欺部分均判處罪刑確定）。

午○○則基於幫助之犯意，以「陳大年」為名，繼續以低價向下游黃麗惠等人大量銷貨（下游廠商名冊如附表二），將詐騙來的貨物盡量換取現金。

吳明宗並將午○○應抽取之佣金，由銷售總金額之3％提高到5％。

三、吳明宗、廖志龍、劉珊甄等人並集中開立以廖志龍、林宏達為發票人，發票日為九十四年四月三十日、五月五日、五月十五日、五月二十日、五月二十五日等，票期為一至二個月左右之支票十數張交予乙○○等人，使渠等陷於錯誤，以為支票將如期兌現，而將貨物交予吳明宗等人（詐騙之貨物明細詳如附表一）。

吳明宗、廖志龍、劉珊甄取得貨物後，旋於九十四年四月二十九日晚上，將貨物搬到彰化縣溪州鄉○○路一六九號之承租倉庫，打算事後再分贓。

四、嗣於九十四年五月四日上午七時許，經搜索上開倉庫，查獲詐得之貨物（陸續交還被害人保管），並於同日上午七時許，在彰化縣溪洲鄉○○村○○街六八號查獲吳明宗，以及如附表三編號三十至三十五之犯罪證物。

另於同日上午八時許，在劉珊甄位於虎尾鎮○○路十七號七樓之七之租處查獲附表三編號一至二十九之犯罪證物，另循線查獲廖志龍、午○○。

五、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊之上訴人即被告午○○對起訴事實為有罪陳述，並同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且其自白核與㈠同案被告吳明宗之自白與證詞、㈡同案證人廖志龍之自白與證詞、㈢同案被告劉珊甄之自白與證詞、㈣證人劉佳旻之證詞、㈤證人柳銘凱之證詞、㈥證人張珈銘之證詞、㈦證人鍾明志之證詞、㈧證人廖秀清之證詞、㈨證人林宏達之證詞、㈩證人曾碧霜之證詞、證人陳俍婉之證詞、被害人子○○、丁○○、乙○○、丙○○、Ｅ○○、庚○○、黃○○、申○○、亥○○、天○○、戊○○、宇○○、壬○○、未○○、癸○○、丑○○、黃俊藥、戌○○、酉○○、Ｄ○○、宙○○、Ｃ○○、地○○、辛○○、甲○○、巳○○、寅○○、Ａ○○、玄○○、Ｂ○○之指訴；

下游廠商證人黃麗惠、林宏龍、顏國見、李道欽、林新國、鄭建忠之證詞相互吻合；

並有帳簿七本、進貨簿三本、照片二十五張、支票、估價單、銷貨單、贓物認領保管單等，以及各被害廠商銷貨清冊、贓物認領保管單，九十四年四月二十六日午○○與吳明宗之通聯監聽譯文等可資證明，被告犯罪事證明確，犯行已可認定。

二、按常業犯是以犯罪作為生活之職業，賴以維生。常業犯之主觀犯意，是以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體觀察，必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業（最高法院八十九年度台上字第二七四二號、九十二年度台上字第三八九七號判決可資參照）。

本件同案被告吳明宗、廖志龍、劉珊甄等三人，分別為永大南北貨店之實際經營者、店長、會計，該店成立之目的就是為了惡意倒閉，所以一開始就以低價行銷方式，甚至賠本經營亦在所不惜。

是同案被告吳明宗等三人所為，係將詐欺行為當成職業，並賴以維生，主觀上有概括犯意，客觀上有連續反覆實施之行為，應成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪。

三、至於被告午○○究為正犯或幫助犯一節，因午○○之客觀犯行，在於協助吳明宗等三人衝高每月營收額，增加現金流量，並將賠本銷售貨物之貨款收回來，用以支付已開立之票據，製造正常經營之假象，使上游廠商放心繼續出貨。

若非午○○向下游低價行銷貨物，吳明宗等人無法儘速將貨物換取現金，再以現金向上游廠商購進更大批貨物，最後才能在九十四年四月底放手一搏惡意倒閉。

但午○○的客觀行為，並不是向上游廠商施以詐術，並非犯罪構成要件之行為；

其主觀犯意方面，午○○雖明知永大南北貨店為非法經營，竟仍為貪圖3％至5％佣金，協助大量低價推銷貨物，獲取不法利益。

雖起訴書指訴：「吳明宗與午○○約定，『永大南北貨店』倒閉後銷貨所得，午○○可得百分之五利潤」乙節，午○○堅決否認，並辯稱：5％是指最後一個月利潤提高到5％，不是倒閉後變賣貨物再分贓5％，如果要負擔一樣的罪名，我當然會要求較高的利潤，我沒有與他談過這件事等語（詳原審卷㈠第九十至九一頁）。

同案吳明宗對此爭點亦供稱：「（有無說要算多少利潤？）5％一定是少了點，我有說，大家再來算，但還沒有開始賣，就被抓了」（詳原審卷㈠第九十頁反面），更核與午○○與吳明宗九十四年四月二十六日電話中有吳明宗：「實際上賺的一百多萬，阿龍拿四十，我也拿四十，會計、股東，拿一拿也差不多，你也要拿一些，不過你有幫忙，不要賠錢，多少賺一點。」

午○○：「這也是誤打誤撞，如果一開始就要那個，就不是這樣。」

吳明宗：「那是說你來有跟我配合，我照你的話一直做，不然這間真不知道要怎樣去做....，你一直有介紹，一直做才有現在，你那月底的票準備一下。」

午○○：「我用好，就拿過來。」

等對話相符（詳九十四年度偵字第二四０五號卷第一一三頁）。

由以上監聽譯文可知，吳明宗有意讓午○○參與最後分贓，而午○○尚未答應，二人尚未達成一致協議。

午○○一開始雖明知吳明宗不正常低價賠本銷售，但為貪圖3％至5％之佣金而誤打誤撞加入販賣，後來才確定吳明宗計畫於九十四年四月底提早惡性倒閉，譯文中午○○所說：「如果一開始就要那個，就不是這樣」，是指如果自己要承擔正犯責任，抽取的就不只是5％佣金而已。

可見午○○並非以「自己為正犯」之意思參與犯罪，而僅是以幫助犯之意思，參與本件構成要件以外之行為。

起訴書雖指控午○○為本案正犯，但所謂「罪證有疑，應利於被告」，在起訴之基本社會事實仍同一之情形下，應變更罪名為幫助犯。

四、查被告午○○在同案被告吳明宗、廖志龍、劉珊甄涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪時，給予幫助。

核其所為，係犯刑法第三百四十條、第三十條之幫助常業詐欺罪。

並按正犯之刑減輕其刑。

五、原審以被告就犯罪事實為有罪陳述，經裁定改依簡式審判程序審理，認被告罪證明確，因予適用刑法第三百四十條、第三十條規定，並審酌午○○為貪圖3％至5％不法利益事中亦加入犯罪之動機，其犯罪情節最輕；

又本件依附表一所示詐欺所得共計六百二十九萬二千七百六十六元，但在溪洲倉庫扣得未銷售貨物約值二、三百萬元，已由被害廠商領回保管，以及被告犯罪後均坦承犯行，犯罪態度尚稱良好，但午○○未與任何被害人和解，不宜宣告緩刑或處得易科罰金之刑度等一切情狀，量處有期徒刑七月，以資懲儆。

本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

六、末查被告午○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。

兼以被告事後已與被害人Ｅ○○、己○○、黃○○、申○○、乙○○、卯○○、辰○○、亥○○、戊○○、宇○○、壬○○、未○○、癸○○、丑○○、戌○○、酉○○、宙○○、Ｃ○○、地○○、辛○○、王文成、巳○○、寅○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○等二十六人達成和解，並賠償損害而取得被害人諒解，有和解契約書二十六紙在卷可按。

歷經此次偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞。

本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰參酌蒞庭檢察官意見，併予宣告緩刑四年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 李文福
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日
附錄本案論罪法條：
刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
附表二：
附表三：
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│NO│品         名         │單位│數量│  備註        │
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│1 │94年（出貨）估價單    │ 本 │捌  │劉珊甄管理使用│
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│2 │93年（出貨）估價單    │ 本 │拾  │劉珊甄管理使用│
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│3 │進貨單                │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│4 │商行報價單            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│5 │總分類帳（點貨）      │ 本 │貳  │劉珊甄管理使用│
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│6 │進貨簿                │ 本 │貳  │劉珊甄管理使用│
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│7 │93年進貨簿            │ 本 │貳  │劉珊甄管理使用│
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│8 │現金支出簿            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│9 │廠商聯絡簿            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│10│支票登記簿            │ 本 │參  │劉珊甄管理使用│
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│11│支票登記單            │ 張 │貳  │劉珊甄管理使用│
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│12│永大現金支出傳票      │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│13│請款本                │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│14│現金請款簿            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│15│吳明宗聯絡簿          │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│16│廠商聯絡名片          │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│17│支票登記簿本          │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│18│點貨簿                │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│19│93年永大點貨簿        │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│20│廖志龍支票簿存根      │ 本 │捌  │劉珊甄管理使用│
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│21│出貨總帳單            │ 張 │玖  │劉珊甄管理使用│
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│22│請款單                │ 張 │陸  │劉珊甄管理使用│
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│23│永大商行房屋租賃契約  │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│24│現金支出傳票          │ 袋 │伍  │劉珊甄管理使用│
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│25│進貨單                │ 袋 │肆  │劉珊甄管理使用│
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│26│現金借支單            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│27│廖志龍存簿            │ 本 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│28│廖志龍印章            │ 顆 │壹  │劉珊甄管理使用│
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│  │OKWAP 手機（序號      │    │    │劉珊甄業務上使│
│29│000000000000000 ；手機│ 支 │壹  │用之手機      │
│  │門號：0000000000）    │    │    │              │
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│30│帳冊                  │ 本 │柒  │吳明宗管理使用│
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│31│進貨簿                │ 本 │參  │吳明宗管理使用│
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│32│林宏達華南銀行支票簿  │ 本 │壹  │吳明宗管理使用│
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│33│行動電話0000000000    │ 支 │壹  │吳明宗業務使用│
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│34│行動電話0000000000    │ 支 │壹  │吳明宗業務使用│
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│35│行動電話（預付卡）    │ 支 │壹  │吳明宗業務使用│
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