臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,54,20060321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(因另案於台灣雲林第二監獄執行中，現
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第465號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第1882號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○連續販賣第二級毒品及所定執行刑部分均撤銷。

甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月。

第二級毒品甲基安非他命貳拾叁小包淨重貳柒點壹零伍陸公克（驗餘重量貳陸點玖貳肆伍公克）沒收銷燬、裝毒品之小分裝袋貳拾叁個沒收。

事 實

一、甲○○前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑9月，及8月、7月，後二徒刑經定應執行為有期徒刑1年2月，自90年2月19日開始執行，於91年12月12日縮短刑期執行完畢。

又於94年間因連續施用第二級毒品，經法院判處有期徒刑8月確定，於94年9月28日起執行，預定於95年5月27日執行完畢。

二、甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮281號之29其住處附近，分別轉讓第二級毒品甲基安非他命各1包予乙○○。

嗣於94年4月25日凌晨1時許，甲○○騎乘車牌號碼TJP-692號輕型機車，行經雲林縣北港鎮○○路建國國中前，為警在該機車置物箱內查獲甲基安非他命小23包淨重27.1056公克（經取樣0.1811公克檢驗，餘26.9245公克）及海洛因3包淨重0.26公克（空包裝重0.63公克）（被告持有第一級毒品海洛因部分，經原審判決後，被告已撤回上訴確定）、空分裝袋20個、安非他命吸食器2個、橡膠管2條、注射針筒1支、鏟管7支。

二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告承認於94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮281號之29其住處附近，分別轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○，核與證人乙○○於原審證述於上開時、地自被告處取得第二級毒品甲基安非他命各一小包之情節相符（見原審卷第184頁背面，至於乙○○所證述被告販賣第二級毒品為不足採部分，則詳後述），且有被告於94年4月25日被查扣其所有第二級毒品甲基安非他命23小包淨重27.105 6公克（經取樣0.1811公克檢驗，驗餘26.9245公克），可資佐證，事證明確，被告之犯行洵可認定。

二、原審檢察官原起訴認為，被告自不詳日期起至94年4月24日止連續販賣第二級毒品給不特定之人施用等情，係以㈠證人高維霙之證述，㈡扣案上開第二級毒品數量逾一般施用者所需用量，㈢被告承認扣案之二支行動電話為其所使用及其通聯紀錄等為據。

惟查：

（一）訊據被告矢口否認有意圖營利販賣第二級毒品之犯行，辯稱經查獲之毒品係其購買後分成小包方便攜帶供己施用，並非意圖營利為販賣而販入，亦未曾有販賣毒品之行為等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

且按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，復為同法第一百六十一條所明定。

被告既否認有意圖營利販賣第二級毒品之行為，則公訴人應提出明確證據，以積極且確實之證據，證明被告係分別於何時、何地、如何意圖營利販賣第二級毒品予何人之事實，其僅泛稱「自不詳日期起至94年4 月24日止連續販賣第二級毒品安非他命給不特定之人施用」，顯難認有積極證據可言。

（二）被告固承認於94年4月24日某時在雲林縣斗南鎮某處，以每兩約3萬元左右之代價，向綽號「黑仔」之不詳姓名成年男子購入甲基安非他命1大包，嗣分裝為23小包，但辯稱係供自己施用，為方便外出攜帶而分裝成小包。

而公訴人未提出其他確切證據以證明上開查扣之毒品係被告意圖營利為販賣而販入，僅以推測之詞指稱上開查扣之安非他命分裝為23小包，逾一般施用者所需之量，係供作販賣之用云云，尚難遽採。

至於扣案之毒品及行動電話，亦僅能證明有查扣上開物品，而毒品部分，被告承認係供其吸食之用，行動電話則係其平常與親友聯絡之用，則在無其他確切證據足以證明被告確有意圖營利販賣第二級毒品之行為，上開扣案之物仍不足為被告不利之認定。

（三）關於證人高維霙之證述部分。高維霙固證稱：有看過被告販賣毒品予他人，其與被告在93年2月間有同居過並於8月間為被告生一個小孩，但被告在9月就要娶黃明如，另與陳珍妮亦有交往，看到被告與其他女子交往會生氣等語(見原審卷第150-159頁)。

然查，被告辯稱其與高維霙曾經同居並生過一個小孩，因高維霙劈腿被其毆打，曾打到肚子所以載去婦產科，從那次之後因感情破裂，所以不可能載他出去等語。

足徵證人高維霙與被告曾經同居並生過一個小孩，被告另與黃明如、陳珍妮亦有交往，被告與高維霙二人曾因而失和。

又證人高維霙所證述看過被告至某處與人接觸，而謂係販毒，然查高維霙係在遠處觀看，並非近身目睹，無法聽到被告與所謂接觸者其間之交談內容，則如何能確知被告於該情狀下係在販毒？而高維霙既係遠觀，竟進而推論被告有販賣毒品予他人，顯係推測之詞，且本案亦查無所謂向被告買受毒品之買受人，故仍係無確實證據證明被告有販賣毒品之事實，自不能以證證人高維霙推測之詞，遽認被告有販賣毒品之犯行。

（四）原判決固以證人乙○○於94年11月17日在原審之證述，認被告確有於94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮281號之29被告住處附近販賣第二級毒品甲基安非他命各一次予乙○○。

經查，證人乙○○於原審證稱：伊沒有主動跟被告說過伊有吸食毒品，是被告主動拿毒品出來給伊看，伊就問被告有無在賣，被告回答有，才於94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏向被告購買毒品各一次，是被告機車壞掉由伊修理才認識，在93年年底認識的，認識約半年後才跟被告買毒品，被告的機車到現在還沒有修理好，因為沒時間等語（見原審卷第179-184頁）。

然被告辯稱，因證人乙○○既稱其沒有主動跟被告說其有吸食毒品，故被告不可能主動拿毒品出來給乙○○看，又乙○○說於93年年底才認識被告，認識約半年後才跟被告買毒品，而被告在94年4月25日被查獲後即被羈押，其證言不可採，且被告的機車送請乙○○修理，拖到現在還沒有修理好，被告曾催促乙○○，或因之結怨等語。

經查，證人乙○○於94年4月1日被查獲後於警詢時供陳，其自三年前開始施用品安非他命，但93年11月中旬施用時為其父發現後未再施用安非他命，所施用毒品是向綽號「小胖」購得 (見原審卷第84頁所附警訊筆錄)，於原審作證時稱「小胖」是在法庭上之被告(見原審卷第180頁)。

但證人乙○○於原審作證時，復證稱向被告購買毒品之時間為94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏，與被告是在93年年底認識的，認識約半年後才跟被告買毒品等語，已如前述。

綜合證人乙○○上開先後之證詞，其間所述認識被告及向被告購買毒品之時間、方式有諸多矛盾，其證言頗多瑕疵；

又證人乙○○自陳以前曾向別人買過毒品 (見原審卷第181頁背面)，可見乙○○施用毒品原即有毒品源頭可供其購買。

且販賣毒品需有意圖營利之犯意，然查本案除乙○○曾證述以一千元向被告購買第二級毒品外，查無其他事證足以證明被告確有意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，自難以乙○○有明顯瑕疵之證詞即遽認被告有意圖營利販賣第二級毒品之犯行。

但查，被告已坦承有轉讓第二級毒品予乙○○，核與上開證人乙○○證述曾自被告處取得第二級毒品之情節相符，而認定被告有轉讓第二級毒品之犯行。

（五）從以上論證可知，上開證據均非足以證明被告確有意圖營利販賣第二級毒品之確切證據，自不能以之遽認被告有販賣第二級毒品之犯行。

三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。

公訴人固以被告有意圖營利而販賣第二級毒品予乙○○，其基本事實包含被告已因交付而轉讓第二級毒品予乙○○之事實，但因無證據證明被告有如何之意圖營利而販賣第二級毒品之行為，因起訴事實已載明被告有轉讓第二級毒品之事實，本院自得加以審究，並變更起訴法條。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。

被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。

被告先後二次轉讓第二級毒品之行為，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之規定以連續犯論以一罪論，並加重其刑。

又被告前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑9月，及8月、7月，後二徒刑定應執行為有期徒刑1年2月，自90年2月19日開始執行，於91年12月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法遞加重其刑。

原審未查，遽認被告係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項第二款意圖營利販賣第二級毒品罪，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為屬有據，原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前有毒品等前科，且屬累犯，素行不良，犯後未見悔意，曾於原審咆哮法庭，顯見其乏向善之心等一切情狀，判處有期徒刑二年四月，以示警惕。

四、本案於被告機車置物箱內查獲第二級毒品甲基安非他命23小包淨重27.1056公克（經取樣0.1811公克檢驗，餘26.9245公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬，又供裝毒品之小分裝袋23個，為被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項沒收。

至於另查扣之空分裝袋20個、安非他命吸食器2個、橡膠管2條、注射針筒1支、鏟管7支等物品，非違禁物，亦非本案供犯罪所用或因犯罪所得之物、不能於本案併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。