臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,60,20060308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上訴字第六０號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
（另案在台南看守所羈押中)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第六五０號中華民國九十四年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第九一九號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案

（九十四年度毒偵字第三０三二號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月；

扣案第一級毒品海洛因貳包（淨重肆公克、毛重叁柒點柒公克）、內含第一級毒品海洛因之香菸貳支（毛重壹點叁肆公克）、裝海洛因殘渣袋貳拾伍個，均沒收銷燬；

扣案使用之注射針筒拾捌支、未使用之注射針筒壹柒壹支、上開毒品外包裝，均沒收。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；

扣案第二級毒品安非他命叁包（淨重零點貳叁公克、毛重壹點零伍叁公克、壹點肆公克），沒收銷燬；

扣案吸食器壹組、塑膠製吸管鏟子叁支、分裝夾鍊袋叁包、玻璃吸食器捌個、酒精燈壹個、上開毒品外包裝，沒收。

應執行有期徒刑貳年貳月；

扣案第一級毒品海洛因貳包（淨重肆公克、毛重叁柒點柒公克）、內含第一級毒品海洛因之香菸貳支（毛重壹點叁肆公克）、裝海洛因殘渣袋貳拾伍個、第二級毒品安非他命叁包（淨重零點貳叁公克、毛重壹點零伍叁公克、壹點肆公克），沒收銷燬；

扣案使用之注射針筒拾捌支、未使用之注射針筒壹柒壹支、吸食器壹組、塑膠製吸管鏟子叁支、分裝夾鍊袋叁包、玻璃吸食器捌個、酒精燈壹個、上開毒品外包裝，均沒收之。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）九十二年間因毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五五六號案判處有期徒刑一年五月（原判決誤載為一年十月）確定，於九十三年十二月三十一日縮短刑期執行完畢。

另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十八年毒聲字第三二七九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院八十九年毒抗字第二一號裁定送強制戒治，於九十年五月七日執行完畢。

詎於強制戒治期滿五年內之九十四年三月間起至九十四年九月三十日止，在其臺南縣永康市○○路三百二十一號十三樓之一住處，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，將海洛因摻在香煙中點火燃燒後吸食其煙，或將海洛因摻入美娜水以注射針筒注射左小腿方式，及將安非他命分裝至夾鍊袋內後，再以塑膠製吸管鏟子將安非他命置入吸食器加熱後吸食其煙霧方式，分別連續非法施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次。

嗣經警於九十四年四月七日上午十一時二十分許，在其前開住處查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重四點公克）、內含第一級毒品海洛因之香菸二支（重一點三四公克）、第二級毒品安非他命二包（淨重０．二三公克、毛重一點０五三公克），及甲○○所有，且供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組、塑膠製吸管鏟子三支、分裝夾鍊袋三包等物。

再於九十四年九月三十日凌晨二時八分許，經警持拘票至臺南縣永康市○○路七０三巷四十八號前拘提，在其手提袋內查獲第一級毒品海洛因一大包（毛重三七點七公克）、裝海洛因殘渣袋二十五個、安非他命一包（毛重一點四公克）、使用之注射針筒十八支、未使用之注射針筒一七一支、玻璃吸食器八個、酒精燈一個。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告為警查獲時，經警為其採尿送驗後，呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後殘存之嗎啡及第二級毒品安非他命之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學毒物研究中心確認報告在卷。

又被告為警查獲之際，所扣得之物，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，分據法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定屬實，有台南市警察局初步檢驗告單（海洛因一大包毛重三七點七公克、安非他命毛重一點四公克）、法務 部調查局九十四年六月三十日調科壹字第200005598號（海洛因淨重四公克、安非他命淨重０．二三公克）、第000000 000號鑑定通知書（香菸貳支含海洛因毛重一點三四公克）、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年八月二日管檢字第0940006712號檢驗成績書（安非他命毛重一．０五三公克）在卷可稽，自白與事實相符，應堪採信。

按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。

被告因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十八年毒聲字第三二七九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審八十九年毒抗字第二一號裁定送強制戒治，於九十年五月七日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年內之九十四年四月六旬起再犯本件施用毒品罪，再行施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，被告犯行自應依法訴追論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為施用海洛因、甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同法第十條第二項施用第二級毒品之罪。

被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，分別依刑法第五十六條連續犯規定，加重其刑。

被告於九十二年間因毒品案件，經原審九十二年度訴字第五五六號案判處有期徒刑一年十月確定，於九十三年十二月三十一日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於五年內再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應分依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

臺灣臺南地方法院檢察署移送併案部分（九十四年度毒偵字第三０三二號），雖未經檢察官起訴，因與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，應併予審理。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟原判決未及審酌被告併案部分犯行，洵有違誤。

公訴人上訴指摘及此，為有理由。

被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無足取。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告曾犯施用毒品，經科刑執行及強制戒治，未能戒除吸毒惡習、及所生社會危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑一年三月，施用第二級毒品有期徒刑一年一月，定執行刑為有期徒刑二年二月，以資懲儆。

扣案第一級毒品海洛因貳包（淨重肆公克、毛重叁柒點柒公克）、內含第一級毒品海洛因之香菸貳支（毛重壹點叁肆公克）、裝海洛因殘渣袋二十五個、第二級毒品安非他命叁包（淨重零點貳叁公克、毛重壹點零伍叁公克、壹點肆公克），為毒品危害防治條例規定毒品，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；

扣案使用之注射針筒十八支、未使用之注射針筒一七一支、吸食器一組、塑膠製吸管鏟子三支、分裝夾鍊袋三包、玻璃吸食器八個、酒精燈一個等物，為被告所有供其施用第一級毒品、第二級毒品所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

上開毒品外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告所有供施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第一庭審判長法官 蔡 長 林
法官 田 平 安
法官 王 明 宏
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。