臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,66,20060608,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 翁瑞昌律師
上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1292號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第7782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：丙○○明知不詳姓名、年籍之人於民國九十年十月初間，在不詳地點，所交予0000000000號之ＳＩＭ卡（下稱系爭001號SIM卡）係來路不明之贓物（為甲○○於九十年十月初，在高雄市○○路附近失竊），然為牟取不法利益，仍收受該ＳＩＭ卡，旋即裝入自己所使用之行動電話手機內（序號為00000000000000 0、廠牌為ＭＯＴＯＲＯＬＡ、型號為Ｐ76 89，下稱系爭P7689手機），並基於概括犯意，自九十年十月二日十四時五十分十秒起至九十年十月五日十九時二十七分三十九秒止，未經該ＳＩＭ卡持有人甲○○之同意而連續使用上開行動電話手機通話多次，共盜打時數達一萬七千九百０九秒（通話費用計新臺幣一萬七千九百二十元），嗣經警據報調閱通聯紀錄而查獲上情，因認被告涉犯有刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪、電信法第五十六條第一項之違法盜用他人電信設備通信罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告涉有收受贓物、違法盜用他人電信設備通信罪嫌，無非以被告於警詢時坦承自九十年七月起使用系爭P7689手機、被害人甲○○對於失竊0000000000號SIM卡之指訴、證人沈育澧否認將系爭P7689手機交付予被告使用、證人林秀英對失竊0000000000號SIM卡之證述、證人乙○○對0000000000號SIM卡曾使用於系爭P7689手機內使用之證述及通聯紀錄兩份為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。

按刑法第34章關於贓物犯之規定，係針對行為人故意收受、搬運、寄藏、故買或牙保贓物而在事後助成他人財產犯罪目的之惡性予以處罰，故行為人主觀上自需具有贓物性之認識而決意收受、搬運、寄藏、故買或牙保行為，且此項認識須存在於收受、搬運、寄藏、故買或牙保行為之際，始足當之。

而刑法第349條第1項收受贓物罪之成立，須行為人主觀上明知係贓物，並有收受之行為為要件，且本罪無處罰過失犯之規定，乃純故意犯，即行為者須認識其行為客體係贓物，始有可責性，亦即行為者必須認識該財物為侵害他人財產權而不法取得之物而言。

電信法第五十六條第一項之盜接他人電信設備通信罪，係以「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」為其構成要件，且必須行為人盜接或盜用之電信設備，係屬於他人者，始足成立，揆諸法條規定甚明。

四、訊據上訴人即被告丙○○固坦承系爭手機為其所使用之事實不諱，惟矢口否認有何收受贓物及違反電信法犯行，辯稱：系爭P7689手機是其表哥沈育澧所給，除其本人以外未有他人使用，但其未曾使用過甲○○該系爭001號ＳＩＭ卡通話，且其本人使用之門號為0000000000號，若其有使用甲○○該系爭001號ＳＩＭ卡門號，不可能甲○○該門號有與其使用之0000000000號門號通聯情形云云。

經查：

（一）該張系爭001ＳＩＭ卡，係被害人甲○○於九十年十月初在高雄市○○路附近所失竊，並於失竊後經插入系爭P7689手機內使用，使用時間自九十年十月二日十四時五十分十秒起至九十年十月五日十九時二十七分三十九秒止，撥打時數總計為一萬七千九百０九秒，所需通話費用共計新臺幣（下同）一萬七千九百二十元；

另0000000000號行動電話門號係郭柏男於九十年二月二十一日所申請，並於申請出來後隨即交給被告丙○○使用等情，有行動電話被盜用申請書、電話用戶基本資料明細、系爭手機結合贓物卡之通聯紀錄各一份、被害人甲○○、證人郭柏男之警訊筆錄在卷可稽，且為被告所不爭執，足見系爭P7689手機於九十年十月二日起迄同月五日止，確有使用系爭001號SIM卡盜打電話通信之事實，固屬實在。

（二）被告雖於警詢時係供稱：「系爭P7689手機係自九十年七月間開始使用。」

（見警訊卷第七頁反面）；

於檢察官偵查時則改稱：「係於九十年九、十月間取得系爭P7689手機。」

等語（參臺灣台南地方法院檢察署九十一年度營偵字第一四六三號偵查卷第二六頁），雖被告嗣於本院第一次準備程序時又改稱：「是於九十年年底始取得系爭P7689手機。」

云云（見原審卷一第一０二頁），致其究係何時開始使用系爭P7689手機之陳述前後不一，惟按被告之自白雖為證據之一種，而出於任意性自白，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，則依上開說明，舉輕以明重，尚難以被告前後供述不一致，遽以為不利被告之認定，仍應調查其他必要之證據，以證明被告之自白與事實相符，方得採為不利被告之證據。

而被告於本院及原審第二次準備程序時已就【其係於九十年十月間開始使用系爭手機】之事實不爭執（見本院上訴卷第二五頁、原審卷一第一二九頁），然對於使用系爭P7689手機是否確係在上述九十年十月二日起至同年十月五日止，亦使用系爭P7689手機，應認尚未有明確之證據足以證明。

（三）查系爭P7689手機於九十年十月六日開始插入被告使用之0000000000號SIM卡、並曾於九十年十月二日開始插入系爭001SIM卡使用，且被告使用0000000000號SIM卡亦曾於九十年九月三十日開始插入另一被害人買子倫失竊之手機（序號為000000000000000、廠牌為ＭＯＴＯＲＯＬＡ、型號為Ｔ189、下稱系爭T189手機）內使用等情，此有內政部警政署電信警察隊第三中隊95年3月6日電警三刑字第09573 00170號書函、95年4月11日電警三刑字第0957300273號書函暨所檢送之手機序號結合SIM卡明細表及說明在卷可稽（見本院上訴卷第三四頁至第三八頁、第四九頁至第六一頁），並經證人即內政部警政署電信警察隊第三中隊承辦人員乙○○於本院審理時到庭結證屬實（見本院上訴卷第七九頁至第八０頁），並提出簽稿、電子郵件各一紙為證（見本院上訴卷第九一頁至第九二頁），則應認系爭001SIM卡、被告使用0000000000號SIM卡均曾插入系爭P7689手機、被告使用0000000000號SIM卡曾插入系爭T189手機內使用，應可認定。

（四）被告雖於原審審理時供承：「（問：90年9月間至10月間使用何電話？）0000000000」、「（問：00000000 00有無使用？）這支同時間也有在使用」、「（問：這二支行動電話從何時用到何時？）從申辦下來就是我在使用，用了快一年」、「（問：0920這支是你自己使用？）是，都沒有借給別人使用」、「（問：這支行動電話〈序號為000000000000000、廠牌為ＭＯＴＯＲＯＬＡ、型號為Ｐ7689〉你是何時拿到？何人拿給你？）是我表哥沈育澧拿給我的，拿到的時間我忘記了，一直用到壞掉，都沒有還給我表哥或交給其他人」、「（問：0000000000行動電話ＳＩＭ卡為何90年9月30日插入買子倫失竊的手機〈序號000000000000000〉內使用？）之前我跟我表哥在一起，有時候0000000000、00000000000張ＳＩＭ卡會借給他使用」、「（問：你剛才不是說0000000000的ＳＩＭ卡都你自己在使用？）我有時候會借給我表哥使用。

我不知道0000000000的ＳＩＭ卡為何會放在買子倫的電話內使用，不是我放的」、「（問：0000000000號ＳＩＭ卡何時插入Ｐ7689手機內使用？）詳細時間不記得。

他交給我手機後，我就將ＳＩＭ卡放入使用」、「（問：Ｐ7689這支手機何來？）沈育澧給我的」、「（問：為何你在檢察官偵訊時說，Ｐ7689是向阿和買的？）我想說隨便說一說也沒什麼事情」、「（問：為何檢察官傳你和沈育澧同時到場時，你否認是沈育澧給你的？）那時候怕他有事。

他是我表哥」、「（問：自從沈育澧給你這支Ｐ7689電話後，他有無再拿回去使用過？）沒有」、「（問：為何00000000 00號ＳＩＭ卡也會交付給沈育澧使用？）那時候他都使用易付卡，費率比較高，所以才會借給他使用」、「（問：0000000000ＳＩＭ卡借他的時間？）在他拿Ｐ7689手機給我的時候，我有時候會將0000000000的ＳＩＭ卡交給他使用」、「（問：0000000000ＳＩＭ卡拿給沈育澧使用時，你使用何門號？）因那時候郭柏男有以他的名義申請五個門號〈包含上開0000000000〉借給我使用，所以00000000 00借給沈育澧使用後，我還有其他四個門號可以輪流使用」、「（問：你Ｐ7689手機使用到何時？）使用到壞掉，3月份到警局作筆錄時，那支手機已經壞了。

大約是年初1月份的時候壞的」、「問：你Ｐ7689手機拿到後，一直到九十一年一月份壞掉期間，還有使用哪些門號？那支手機從拿到一直到損壞為止，有無給他人使用？）就是郭柏男以他名義申辦給我的那些門號。

該支Ｐ7689一直到九十一年一月份損壞都沒有借給他人使用，都是由我在使用」等語（見原審卷二第一五七頁至第一六三頁），然被告否認使用買子倫所失竊之系爭T189對於其所使用之手機，並對於其所使用之上開0000000000SIM卡雖其在九十年九月十月間有使用，亦曾供由證人即沈育澧使用，且對於系爭Ｐ7689手機之使用係由證人沈育澧所交付，而在證人沈育澧交付即將自己使用之上開0000000000SIM卡插入系爭P7689手機內使用，參諸上述被告所使用之上開0000000000SIM卡插入系爭P7689手機內開始使用時間係在九十年十月六日起，則被告是否在九十年十月二日起至九十年十月五日止持有系爭001SIM卡插入系爭P7689手機內使用，尚非無疑，實不能以被告所使用之上開0000000000SIM卡係在九十年九月三十日即插入買子倫所失竊之系爭T189手機內使用，遽而認定被告係在九十年九月三十日即持有系爭P7689手機，並據以推論或臆測被告有於九十年十月二日起至九十年十月五日止持有系爭001SIM卡插入系爭P7689手機內使用。

（五）又查原審對於自九十年十月二日起至九十年十月五日止之期間有與系爭001行動電話聯絡之證人曾宏義（0000000000）、林惠玉（0000000000、《06》0000000、證人沈育澧家中電話）、張峰彰（0000000000、《06》0000000）、許金屏（0000000000）、戴宏霖（0000000000、申請者）、潘冠伶（0000000000、使用人）、謝雅如（0000000000）、姜山明（00000000 00）、李忠益（0000000000）、張覺文（0000000000）、李俊達（0000000000）、黃永吉（0000000000）、李延順（0000000000）經交互詰問後，除證人林惠玉係證人沈育澧之前配偶（與被告係姻親關係）認識被告外，餘證人曾宏義、張峰彰、許金屏、戴宏霖、潘冠伶、謝雅如、姜山明、李忠益、張覺文、李俊達、黃永吉、李延順於原審審理時到庭結證稱均不認識被告等語（見原審卷二第十頁、第十五頁、第十八頁、第二十一頁、第四三頁、第六四頁、第六六頁、第六九頁、第一三八頁、第一四一頁、第一四五頁、第一四七頁），然證人林惠玉、張峰彰、許金屏、謝雅如、李俊達於原審審理時卻結證稱均與證人沈育澧認識等語（見原審卷二第十四頁、第十六頁、第十八頁、第六十四頁、第一四一頁），證人林惠玉於原審審理時證述：「（提示九十年十月二、三、五、七、八、九、十、十二、十三、十七、十九日通聯紀錄，有何意見？）我沒有和被告通過電話，都是和我前夫（沈育澧）通話。」

（見原審卷二第十四頁）、「00-0000000是何人的電話？）是沈育澧家中電話。」

（見原審卷二第十五頁）、證人張峰彰於原審審理證述：「（你有無申請過0000000000使用？）有。」

、「你本身還有無申請市內電話06-0000000使用？）有。」

、「（九十年十月間有無和沈育澧通過電話？）那時候工廠還沒有倒，有和他通話過。」

（見原審卷二第十六頁、第十七頁）、證人許金屏於原審審理時結證：「（你是否認識沈育澧？）好像是我國中同學。」

、「（你有無和沈育澧通話？）有時他會打我的大哥大。」

、「（你在九十年間，有無和沈育澧有通聯情形？）（提示通聯紀錄）有時候他會主動打給我，我對通聯紀錄沒有意見，沈育澧有時候會打電話問我屏東里港那邊的豬腳，我退伍後做養殖業，就住在屏東，因為同學間只有我住屏東那邊，他一直陣子就會打電話給我，問我最近如何，但後來就沒有連絡了。」

、「（你有無和在庭被告通聯過？）沒有。」

（見原審卷二第十八頁、第十九頁）、證人謝雅如於原審審理時結證稱：「（你有無使用行動電話？）有、0000000000。」

、「（你有無使用過你的上開行動電話號碼與沈育澧通聯過？）有。

我曾經打電話給他，但他的電話號碼常常換來換去，他有時也會打電話給我，但都是沒有顯示電話號碼的那種。」

（見原審卷二第六四頁）、證人李俊達於原審審理時結證稱：「（有無使用行動電話？）0000000000。」

、「（是否認識沈育澧？）認識，我之前有跟他吃過飯。」

、「在大順路的KTV和沈育澧一起當同事，認識蠻久了。」

、「（他每次來電的號碼有無一樣？）他常常換電話號碼，印象中他來電的號碼好像不一樣，我不是很熟悉。」

、「檢察官問（請審判長提示通聯紀錄《警卷第41頁》90年10月間此段期間有密集通聯情形，有何意見？）沈育澧那段期間都會打電話給我。」

（見原審卷二第一四一頁至第一四三頁）等語，足見系爭001號SIM卡插入系爭P7689手機內使用，在九十年十月二日至九十年十月五日止之期間內，係證人沈育澧在使用等情，應較符合事實，況且系爭001SIM卡在九十年十月五日十九時二十七分三十九秒插入上述買子倫失竊之系爭T189手機使用，即係與證人李俊達之通聯，其後亦曾在九十年十月五日二十一時二十七分、同年十月七日、十月八日與證人李俊達有通聯紀錄、而在九十年十月六日、十月八日均有與證人沈育澧家中（06）0000000號市內電話有通聯紀錄等情，並有內政部警政署電信警察隊第三中隊95年3月6日電警三刑字第0957300170號書函、95年4月11日電警三刑字第0957300273號書函暨所檢送之手機序號結合SIM卡明細表及說明在卷可稽（見本院上訴卷第三四頁至第三八頁、第四九頁至第六一頁），並經證人即內政部警政署電信警察隊第三中隊承辦人員乙○○於本院審理時到庭結證屬實（見本院上訴卷第七九頁至第八０頁），並提出簽稿、電子郵件各一紙為證（見本院上訴卷第九一頁至第九二頁），則應認上述期間內系爭001SIM卡係證人沈育澧在使用，較符合一般常情，被告所辯，應堪採信。

五、綜上各情，檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告辯稱並無收受贓物，並無以無線方式，盜用他人電信設備通信之行為，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有收受贓物、盜用他人電信設備通信之犯行，應認為不能證明被告犯罪。

原審疏未詳究審酌被告所為供述之真實性，而以推論、臆測之詞，即遽採為不利被告之認定，而對被告論處被告盜用他人電信設備通信罪刑，自有未合。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日