臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,69,20060308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第九九三號中華民國九十四年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二八號；
移送併辦：九十四年度毒偵字第二七四七號、九十五年度毒偵字第一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，海洛因壹包重壹點陸玖公克（淨重零點陸捌公克），沒收銷燬之、注射針筒玖支均沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，安非他命壹包（含袋重零點柒公克）沒收銷燬之、玻璃球貳個、吸管叁支、橡膠軟管壹條、安非他命吸食工具壹組、夾鍊袋中、小各貳拾伍個均沒收。

應執行有期徒刑壹年伍月，海洛因壹包重壹點陸玖公克（淨重零點陸捌公克）、安非他命壹包（含袋重零點柒公克）均沒收銷燬之、注射針筒玖支、玻璃球貳個、吸管叁支、橡膠軟管壹條、安非他命吸食工具壹組、夾鍊袋中、小各貳拾伍個均沒收。

事 實

一、甲○○於民國（下同）88年間，曾因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1047號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1791號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經停止戒治付保護管束，於89年3月3日執行完畢，並於89年3月18日處分不起訴。

詎甲○○未戒除毒品，又於89年間再度施用毒品，經原審以89年度毒聲字第2739號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，而刑罰部分則由原審以89年度易字第2539號判處有期徒刑六月確定。

其復因另犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1649號判處有期徒刑十月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，上開二案件接續執行，於92年4月9日縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯），又因違反毒品危害防制條例案件經原審以93年度訴字第948號判處有期徒刑一年二月確定，仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年以內復分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，均自93年11月30日起至94年9年19日回溯三日內某日止，多次在臺南市○○區○○街3段1巷174弄40號住處及偶而台南縣永康市○○路323巷7號3樓之2等處，分別以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因、或以將安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食器等工具吸食其煙霧方式施用第二級毒品安非他命多次。

嗣為警於94年2月4日下午1時30分許，持原審核發之搜索票搜索台南縣永康市○○路323巷7號3樓之2乙○○之租屋處，扣得為甲○○所有經乙○○（涉嫌施用毒品部分另由檢察官偵結）提出之第一級毒品海洛因1包（淨重０點六八公克，空包裝重一點０一公克）、安非他命1包（含袋重０點七公克）、注射針筒9支、玻璃球2個、吸管3支、橡膠軟管1條、安非他命吸食工具1組、夾鍊袋中、小各25個等物品（均扣於乙○○施用毒品案中）。

其後甲○○因前揭施用毒品及另犯竊盜案遭通緝在案，復於同年2月24日下午六時許，在臺南縣永康市○○路全家便利商店號前，再度為警查獲，並經其同意採驗尿液，而獲上情。

之後再經警分別於94年9月14日，因查獲甲○○竊盜案件，經取得甲○○同意採集尿液送驗，又於同年月19日，再採尿送驗，發現均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺南縣警察局永康分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審及本院併案審理。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第七五頁、本院九十五年二月二十二日審判筆錄第二頁、第五頁），並有台南縣警察局永康分局送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊影本3件及長榮大學尿液確認報告4紙（見警卷1第25頁、警卷2第八頁、警卷3第六頁、警卷4第六頁）、並有為警方搜索查獲被告所有供施用之毒品海洛因1包（淨重０點六八公克，空包裝重一點０一公克，見偵卷2第十六頁）、安非他命1包（含袋重０點七公克）、法務部調查局調科壹字第200005433號鑑定通知書及台南縣警察局永康分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單各1紙附卷可稽（見偵卷2第十六頁、警卷1第二三、二四頁），復有被告直承為其所有供施用毒品所用之注射針筒9支、玻璃球2個、吸管3支、橡膠軟管1條、安非他命吸食工具1組、夾鍊袋中、小各25個等物品扣於原審94年度訴字第702號乙○○施用毒品案可資佐證（見偵卷2第十二頁、第十三頁）。

事證已明。

被告雖於本院辯稱：伊施用毒品至94年9月14日云云，惟與其於94年9月19日驗尿仍均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之調查結果不符（見警卷四第八頁，檢體資料094155），依一般毒品施用者於施用第一、二級毒品後72小時內，其尿液中仍可驗出嗎啡安非他命反應，顯見其於94年9月19日回溯三日內某時間仍有施用第一、二級毒品之事實所辯自不足採信。

又被告因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1047號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1791號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經停止戒治付保護管束，於89年3月3日執行完畢，並於89年3月18日處分不起訴，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，詎被告仍不知悔悟，再施用毒品，本件被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告分別施用第一、二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第十條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均已為其進而施用之高度行為所吸收，俱不復論罪。

其先後各多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並分別依法加重其刑。

又被告自94年2月25日起至同年月19日回溯三日內某日止，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，雖未經檢察官起訴論罪，惟其與前揭已起訴論罪部分既均有連續犯為裁判上一罪關係，自為起訴效力範圍所及，則本院當得加以審酌，併予敘明。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

再被告有如事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑，並分別依法遞加重之。

三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告所有經警查獲之海洛因、安非他命等毒品及注射針筒、玻璃球、吸管等吸食工具，均扣於原審94年度訴字第702號乙○○違反毒品危害防治條例一案中（見警一卷第19頁至22 頁及原審94年度訴字第702號判決書），原判決誤為本案扣押，已有未洽。

又被告犯罪時間應明確記載，且與卷內資料相符，本件被告始終供稱其施用第一、二級毒品之最後時間為94年9月14日，而依其94年9月19日之尿液檢驗報告單，僅能證明其於94年9月19日回溯三日內之某時間有施用第一、二級毒品之事實，已如前述，乃原判決之事實欄認定被告「均至93年11月30日起，分別至94年9月18日及94年9月中旬止」為其施用毒品之犯罪時間，其認定及所憑之證據亦非適當。

被告於本院指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰併審酌被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件經強制戒治程序，並經毒品案件執行完畢，又甫因毒品案經原審以93年度訴字第948號判處有期徒刑一年二月確定，再犯本件之罪，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，惟犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

另經警察查獲另案扣押之毒品海洛因1包重一、六九公克（淨重○點六八公克，空包裝重一點○一公克）、安非他命1包（含袋重○點七公克），為第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之（參照最高法院94年度臺上字第1017號、92年度臺上字第6115號判決）；

又注射針筒9支、玻璃球2個、吸管3支、橡膠軟管1條、安非他命吸食工具1組、夾鍊袋中、小各25個，均為被告所有，供犯罪所用之物，併宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分：不得上訴。
書記官 廖明娟
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。