臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,72,20060323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1281號中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第2312號，移送併案：94年度毒偵字第2872號、95年度毒偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（壹包淨重零點零伍公克）、含有毒品海洛因殘渣壹包，沒收銷燬之，扣案之毒品包裝袋壹個（重零點叁叁公克）沒收。

事 實

一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十二年度訴字第一五三三號判決判處有期徒刑三年六月確定，入監服刑，至民國八十四年一月五日假釋出監，惟甲○○於假釋期間再度因違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十六年度訴字第三八三號判決判處有期徒刑三年四月確定，經撤銷前案假釋，兩案接續執行，至八十九年七月六日再度縮短刑期假釋付保護管束。

詎甲○○仍未戒除毒癮，於前開案件假釋期間再度施用毒品，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經原審以九十年度毒聲字第一五一五號裁定令入戒治處所強制戒治，至九十一年七月四日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月二十三日以九十一年度戒毒偵字第二七五號為不起訴處分，但其前案假釋再度因此撤銷，入監執行殘刑，至九十四年一月十日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○不知悔改，其於前開強制戒治處分執行完畢後五年內，再度基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年四月間某日起至同年十一月十二日上午九時許止，連續在臺南市○區○○路六一巷三號住處房間內、新建路旁停車場、新建路53巷對面公園等處，施用第一級毒品海洛因多次。

嗣分別於：（一）九十四年九月二日下午二時三十九分許，為警在臺南市○○路與中華南路路口查獲，並當場在甲○○腳邊扣得其以左手丟棄之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０５公克），空包裝重０．３３公克。

經警對甲○○採尿送驗，在其尿液中驗出嗎啡陽性反應；

（二）又於同年十一月二日下午二時二十分許，甲○○與友人邱俊為共乘車牌號碼ＹＫＩ－７７６號重機車行經臺南市○○路與府前路口時，因行車違規為警攔查，邱俊為取出證件交付查獲員警時，不慎將渠二人共同施用所剩餘之第一級毒品海洛因殘渣一小包夾帶取出，為警當場查獲，經警對甲○○採尿送驗，其尿液呈嗎啡陽性反應；

（三）於同年十一月十三日十一時許，在上開建新路61巷口，為警查獲，經警再度對甲○○採尿送驗，其尿液仍呈嗎啡陽性反應；

而查知上情。

三、案經臺南市警察局第六分局、第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、台南市警察局第六分局94年9月2日送驗尿液及年籍對照表。

２、長榮大學94年9月16日出具之確認報告。

３、台南市警察局第六分局扣押物品目錄表。

４、台南市警察局第六分局94年9月2日初步檢驗報告書。

５、法務部調查局94年10月25日調科壹字第200005857號鑑定通知書。

６、台南市警察局第二分局94年11月2日送驗尿液及年籍對照表。

７、長榮大學94年11月17日出具之確認報告。

８、台南市警察局第二分局94年11月2日毒品初步檢驗報告書。

９、台南市警察局第六分局94年11月13日送驗尿液及年籍對照表。

１０、長榮大學94年12月1日出具之確認報告。

１１、法務部調查局95年1月26日調科壹字第200006002號鑑定通知等，被告同意列入證據方法（見本院卷第二九、四五頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上開事實，均坦承不諱，且其尿液經警兩度採集送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有上開送驗尿液及年籍對照表三紙、長榮大學九十四年九月十六日、同年十一月十七日、九十四年十二月一日出具之確認報告二紙（見第六分局警卷第十七頁、九十四年度毒偵字第二三一二號偵查卷第二十頁、併案第二分局警卷第二三頁、原審卷第五六頁、併案第六分局警卷第三頁、四頁）在卷可稽，又員警於九十四年九月一日當場查獲而扣案之毒品一包，經送法務部調查局鑑定結果送驗白粉含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０．０５公克，空包裝重０．３３公克，有該局九十四年十月二十五日調科壹字第２００００５８５７號鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷第二八頁）；

而其於同年十一月二日為警當場查扣之毒品一包，經送法務部調查局鑑定結果，係屬殘留第一級第六項毒品海洛因成分之殘渣袋，有法務部調查局95年1月26日調科壹字第２００００６００２號鑑定通知一紙可按（見本院卷第三九頁）。

是被告之自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行已堪認定。

二、查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經原審以九十年度毒聲字第一五一五號裁定令入戒治處所強制戒治，至九十一年七月四日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月二十三日以九十一年度戒毒偵字第二七五號為不起訴處分，有不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢後五年內再度施用第一級毒品海洛因，依毒品危害防治條例第二三條第二項之規定，公訴人自得予以追訴，尚無不合。

三、按海洛因係毒品危害防治條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。

被告施用前開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其因施用毒品而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。

公訴意旨雖僅就被告於九十四年四月份至九十四年九月一日之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件未經起訴部分，即九十四年九月二日至九十四年十一月一日，及九十四年十一月二日起至九十四年十一月十二日九時許止有關被告之犯行，與起訴部分有連續犯關係，本院自應就屬裁判上一罪之併辦部分加以審判。

四、又查被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十二年度訴字第一五三三號、八十六年度訴字第三八三號判決分別判處有期徒刑三年六月、三年四月確定，入監服刑，其後雖曾數次假釋，但均因假釋期間再度施用毒品而遭撤銷假釋，至九十四年一月十日始縮刑期滿執行完畢，此同有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。

五、原審予以分別論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告另自九十四年九月二日起至九十四年十一月一日，及九十四年十一二日至九十四年十一月十二日九時許止，亦有施用第一級毒品之犯行，已如前述，惟原審對於上開起訴效力所及即自九十四年十一月二日起至九十四年十一月十二日九時許止施用毒品之部分，未及一併審酌，自有未洽。

（二）被告於九十四年十一月二日下午二時二十分許，在臺南市○○路與府前路口時，因行車違規為警攔查所查獲之毒品一包，經送法務部調查局鑑定結果，係屬殘留第一級第六項毒品海洛因成分之殘渣袋，有法務部調查局95年1月26日調科壹字第２００００６００２號鑑定通知一紙可按，如前所述，原審未及送鑑定，遽認該包之物含袋重０．２克，尚有未合。

檢察官上訴意旨，就上開（一）部分指摘原判決不當，非無理由，而原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告經觀察勒戒後仍再度施用毒品，經多次入監服刑，乃至於觀察、勒戒、強制戒治均無法戒除毒癮，本次於出監後僅僅三月即再度施用毒品，顯見並無戒癮之決心，但其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及蒞庭公訴人當庭表示請量處有期徒刑十一月（見本院卷第四十七頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０５公克），係查獲之毒品，及含有毒品海洛因殘渣一包，因無法使包裝物與該毒品海洛因殘渣剝離，亦屬查獲之毒品，不問屬犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬。

另用以包裝被告於九十四年九月二日下午二時三十九分許為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因之包裝袋一個（重０．３３公克），既經鑑驗單位將之與內裝之第一級毒品海洛因分別秤重，足見兩者可相互分離，且此包裝袋乃被告所有供犯罪所用之物，亦據被告自承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

六、再被告所犯上開犯行，尚有原審未及論罪之前開併辦部分，其犯罪情節既較原審認定之事實為重，且檢察官又為被告之不利益而上訴，是本院量處被告較重於原審之刑度，並無違刑事訴訟法第三百七十條所規定禁止不利益變更原則，亦併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
附錄：本判決論罪科
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。