臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,81,20060307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第81號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1386號中華民國94年12月 6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第2128號），提起上訴，被告於本院準備程序進行中並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因搶奪及違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年及八月，嗣經裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於民國93年10月15日假釋交付保護管束，並於93年12月 5日觀護結束縮刑期滿執行完畢。

又曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1953號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年 7月28日，以88年度偵字第7661號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第3488號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該法院裁定予以強制戒治後，於90年7 月20日因停止強制戒治而出所交付保護管束，並於91年1月5日保護管束期滿執行強制戒治完畢。

詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後之五年內，復另行基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年 8月10日起至同年月15日止，在臺南市○區○○路某公園廁所內等處，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於94年 8月17日，甲○○因另涉竊盜案件為警查獲，發覺其身上攜帶其所有供施用毒品所用之注射針筒二支（已使用過），經其同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應而查悉上情。

二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭時地連續施用第一級毒品海洛因之事實坦白承認，又其尿液檢體經送鑑驗結果，呈海洛因於人體新陳代謝後之嗎啡陽性反應，有長榮大學出具之確認報告一紙可參（偵查卷第25頁），並有注射針筒二支扣案可佐證。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。

是以，被告自白施打海洛因，而尿液檢驗之結果呈現嗎啡反應，核屬科學上合理之現象。

綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。

二、又查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1953號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年7月28 日，以88年度偵字第7661號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第3488號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該法院裁定予以強制戒治後，於90年 7月20日因停止強制戒治而出所交付保護管束，並於91年1月5日保護管束期滿執行強制戒治完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，自堪信屬真實。

三、綜上所述，被告經裁定送強制戒治，並於執行完畢後，五年內復再犯本罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項，予以論科。

貳、論罪科刑之理由一、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告先後數次施用第一級毒品海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

四、又被告前因搶奪及違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年及八月，嗣經裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於民國93年10月15日假釋交付保護管束，並於93年12月 5日觀護結束縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應法加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重其刑。

參、維持原判決之理由一、原審以被告罪證明確，因而：㈠適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款之規定。

㈡並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察勒戒及強制戒治處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，並敘明扣案注射針筒二支（已使用過），為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於警偵訊中自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

被告上訴意旨，猶指摘原判決量刑過重，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

經查原審判決參酌上情，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦未逾越法律所規定之裁量權限，其量刑屬允當，被告上訴意旨指摘量刑過重，自非可取，為無理由，應予駁回。

肆、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。