臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,90,20060315,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第421號，中華民國94年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院93年度偵字第390號，及移送併辦案號：臺灣嘉義地方法院93年度偵字第4383號），暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理（93年度偵字第8070號、94年度偵字第4270號、第4515號、第6146號、第8031號）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理（93年度偵字第2272號、第5514號、第7176號、第8347號、第9125號、第9126號、第10497號、94年度偵字第1032號、第3351號）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理（93年度偵字第16370號、第17041號、第18228號、第20330號、94年度核退偵字第164號、第300號、94年度偵字第23915號）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理（94年度偵續字第14號、94年度偵字第4019號、第55 89號），暨臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理（94年度偵字第9702號、95年度偵字第726號、95年度偵字第33、36號、95年度偵續字第19、20號），暨臺灣台南地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度偵字第764、765、766、767、768、769、770、771、2303號），暨臺灣屏東地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一所示之物，均沒收。

事 實

一、陳仁澤前因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院於民國（下同）87年4月8日以87年度易字第35號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於87年6月6日確定，並於87年8月31日易科罰金執行完畢。

其為址設屏東市○○路736之1號5樓之2「超音科技企業社」負責人，以出租及出售電腦伴唱機為主要業務。

其自90年10月間起，陸續向歌利達電腦有限公司（下稱歌利達公司）、姓名年籍不詳之蔡姓成年男子及張明輝等人購買歌利達電腦伴唱機、音霸電腦伴唱機、金嗓電腦伴唱機、點將家電腦伴唱機，其明知購買之電腦伴唱機有未經下列著作權人授權或同意，仍擅自基於出租及散布為常業之犯意，先後於下列時間、地點出租及出售電腦伴唱機，而分別為警查獲，其恃此維生並以之為常業：㈠自91年5月初起，將收錄有常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）及戊○○○○○○（下稱雅鸝出版社），如附表二所示歌曲之歌利達電腦伴唱機29台，以每台每月新台幣（下同）2千元之價格出租予沈清秀，並放置於其所經營位於嘉義市○○路154之2號「唯陽音響社」，再由沈清秀連同音響等設備，以每套每月5千元之價格出租予不特定人，嗣於93年6月28日14時10分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機29台、點歌簿45本、遙控器7個及磁片75片。

又於92年1月30日，將收錄有弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）「情深深」、「世間路」、「酒後吐真言」、「一生只有你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機2台，以每台每月1500元之價格出租給王瑞明，再由王瑞明於92年10月初，將電腦伴唱機寄放在廖偉誠所經營位於嘉義縣中埔鄉○○路390號「佳祿育樂有限公司」，供不特定人點唱歌曲，嗣於92年12月10日16時15分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台及點歌簿2本。

另於92年12月中旬，將收錄有弘音公司「世間路」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」、「一生只有你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租予沈清秀，再由沈清秀於92年12月下旬，連同音響等設備，以每月6千元之價格出租給黃良隆，並放置於其所經營位於嘉義市○○路298號「夢幻卡拉OK」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年4月6日18時30分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

再於92年12月26日，將收錄有弘音公司「世間路」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」、「一生只有你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機1台，以36,000元之價格，出售予王淞宇，再由王淞宇連同音響等設備，以6萬元之價格出售給李曉凡，並放置於其所經營位於嘉義市○○路1號「氣質非凡PUB」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年4月6日21時55分許，為警在上址持搜索票當場查獲。

㈡於91年11月1日，將收錄有弘音公司「靠站」、「情深深」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機4台，以每台每月1千元之價格出租予陳怡方，並放置於其所經營位於屏東市○○路270號「哪吒複合式餐飲店」，供不特定人點唱歌曲，嗣於92年12月8日20時45分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機4台、點歌簿1本及遙控器1個。

又於93年1月1日，將收錄有弘音公司「靠站」、「一生只有你」、「真心只愛你」等3首歌曲之金嗓電腦伴唱機2台，以每台每月2千元之代價出租予陳桂美，並於93年1月13日，放置於其所經營位於屏東市○○路135號「財神爺的店附設卡拉OK」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年5月21日21時40分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台、點歌簿1本及遙控器1個。

㈢於92年間，將收錄有弘音公司「情深深」、「酒膽酒量」、「酒後吐真言」、「一生只有你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機6台，以每台每月2千元之價格出租予沈清秀，再由沈清秀連同音響等設備，於92年6月18日，以每套每月5,500元之價格出租予曾琬庭，並放置於臺南縣鹽水鎮義稠里110之8號「大樂透暢飲酒店」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於92年8月29日19時50分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機6台、點歌簿12本及遙控器6個。

㈣於92年8月5日，將收錄有弘音公司「情深深」、「愛甲超過」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」等4首歌之歌利達電腦伴唱機1台，以每月1千元之價格出租予張文彥，再由張文彥放置於洪銀池所經營位於南投縣草屯鎮○○路828號「滿座茶藝館」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於93年3月1日17時10分許，為警在上址持搜索票當場查獲。

㈤自93年1月間起，將收錄有弘音公司「世間路」、「一生只有你」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」等4首歌曲之歌利達伴唱機12台，以每台每月2千元之價格出租予張明輝，再由張明輝將電腦伴唱機寄放於其向葉美玲所承租位於台南縣永康市○○○街90巷30號2樓「二王綜合娛樂城附設KTV」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年3月10日20時10分許，為警在上址持搜索票當場查獲。

又於93年1月1日，將收錄有弘音公司上開歌曲之歌利達電腦伴唱機13台，以每台每月3千元之價格出租予蘇明春，再由蘇明春將電腦伴唱機寄放於高雄縣路竹鄉○○路87巷11之1號2樓「同心釣蝦場附設KTV」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年6月29日17時45分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之點歌簿1本。

㈥於92年5月1日，將收錄有豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）「情深深」、「一生只有妳」、「真心只愛妳」、「男人情女人心」等4首歌曲之歌利達電腦伴唱機6台，以每台每月2千元之價格出租予沈清秀，再由沈清秀於同年9月3日，連同音響等設備，以每套每月5千元之價格出租予林珮瀅，並放置於其所經營位於台南縣新營市○○路○段862巷55號「允頌小吃部」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於93年1月19日15時許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機6台、點歌簿6本及遙控器5個。

㈦於93年5月1日，將收錄有美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）「潮」、「慢慢」、「貝殼」、「手下留情」、「花開花謝」、「只愛你一個」、「愛你十分淚七分」等7首歌曲之歌利達電腦伴唱機2台出租予邱啟程，並放置其所經營位於台南縣官田鄉○○村○道福懋加油站旁「下營鵝肉KTV」，供不特定人點唱歌曲，每月收入五五分帳。

嗣於93年8月19日15時55分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台、點歌簿4本及投幣器2個。

㈧於不詳時間，將收錄有美華公司「贏」、「我愛過」、「天知地知」、「她的眼淚」、「今夜你會不會來」、「愛你十分淚七分」等6首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，以不詳價格出租予許瓊樺，並放置於其所經營位於高雄縣茄萣鄉○○路「威成遊艇台菜海產KTV」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年7月28日14時15分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

又於不詳時間，將收錄有美華公司「贏」、「手下留情」、「一生痴戀」、「今夜你會不會來」、「愛你十分淚七分」等5首歌曲之歌利達電腦伴唱機1台，以不詳價格出租予薛乃菁，並放置於其所經營位於高雄縣茄萣鄉○○路○段2巷32號「天心釣蝦遊戲場」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年7月28日15時45分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

又於93年5月許，將收錄有美華公司「贏」、「潮」、「貝殼」、「太難」、「我愛過」、「手下留情」、「一生痴戀」、「愛你十分淚七分」等8首歌曲之金嗓電腦伴唱機3台及音霸電腦伴唱機1台，以不詳價格出租予古春新，並放置於位於高雄縣美濃鎮朝元巷159之1號「溫泉鄉土雞城」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年8月20日15時5分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機4台及點歌簿1本。

又於93年7月1日，將收錄有美華公司「贏」、「太難」、「我愛過」、「手下留情」、「愛你十分淚七分」等5首歌曲之音霸電腦伴唱機1台，以每月5千元之價格出租予高春菊，並放置於其所經營位於高雄縣鳳山市○○路429號「南京歌友聯誼會」，供不特定人點唱歌曲，嗣於93年8月12日15時25分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

㈨於93年6月20日，將收錄有美華公司「潮」、「慢慢」、「貝殼」、「手下留情」、「花開花謝」、「只愛你一個」、「愛你十分淚七分」等7首歌曲之金嗓電腦伴唱機2台出租予李建興，再由李建興將電腦伴唱機放置於台南縣官田鄉○○○路81號對面鐵皮屋「快樂KTV」，供不特定人點唱歌曲，每月收入五五分帳。

嗣於93年8月19日15時10分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台、點歌簿4本及投幣器2個。

㈩於93年7月1日，將收錄有美華公司「潮」、「貝殼」、「花開花謝」、「只愛你一個」、「愛的寄居蟹」、「愛你十分淚七分」等6首歌曲之金嗓電腦伴唱機2台，由業務員王俊煌以每台每月2千元之價格出租予許宸綱，放置於其所經營位於臺南縣麻豆鎮○○路13之1號「林家現炒卡拉OK」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於93年7月21日15時30分許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台、點歌簿4本及投幣器1個。

於93年6月30日，將收錄有美華公司「贏」、「潮」、「貝殼」、「我愛過」、「手下留情」、「一生痴戀」等6首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，由業務員葉俊銘連同音響等設備，以每月2千元之價格出租予莊榮偉，放置於其所經營位於高雄縣茄萣鄉○○路海濱遊戲區前方之「海馬海產炭烤附設卡拉OK店」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於93年10月20日18時許，為警在上址持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

於93年7月16日，將收錄有欣代聲視育樂事業有限公司（下稱欣代公司）「哈錢」、「哈酒」、「浪子心」等3首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租予李文元，再由李文元於93年8月間，將電腦伴唱機寄放在李春英所經營位於彰化縣花壇鄉○○路○段729之2號「阿美小吃店」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於93年10月8日17時5分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有電腦伴唱機1台、點歌簿1本、遙控器1個及電源線1條。

於94年3月1日，將收錄有葛瑞特音樂經紀有限公司（下稱葛瑞特公司）「注定孤單」、「是不是我對你太好」、「你是我所有的生命」、「我有夠憨你有夠狠」等4首歌曲之金嗓電腦伴唱機2台，以每台每月2千元之價格出租予楊錦雪，放置於其所經營位於屏東縣里港鄉○○村里○路30號「上品小吃部」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年6月29日15時許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機2台、點歌簿2本及遙控器2個。

於94年5月1日，將收錄有葛瑞特公司「注定孤單」、「是不是我對你太好」、「你是我所有的生命」、「我有夠憨你有夠狠」等4首歌曲之金嗓電腦伴唱機3台，以每台每月2千元之價格出租李文元，再由李文元出租於黃賢德，並放置於羅惠蘭向黃賢德所承租位於彰化縣鹿港鎮○○○路480號對面之「清涼枝仔冰城附設卡拉OK」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年7月25日14時20分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機3台、點歌簿1本及遙控器1個。

於93年6月28日，將收錄有瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）「小鳥」、「風箏」、「阿郎」、「世間人」、「紅紅的酒」等5首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租予洪有福，再由洪有福於94年4月9日，以每月4千元之價格出租予林錫錄，放置於其所經營位於彰化縣彰化市○○路○段708之14號「彩鴻小吃部」，供不特定人點唱歌曲，嗣於94年5月11日19時30分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿1本及遙控器1個。

又於93年10月25日，將收錄有瑞影公司「阿郎」、「小鳥」、「風箏」、「世間人」、「紙雲煙」、「思相枝」、「重出江湖」、「紅紅的酒」、「破鏡重圓」、「查某人的心」、「愛越深傷越重」、「一生情一世愛」等12首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租予許文進，並放置於其所經營位於彰化縣北斗鎮○○路893號「金櫻花小吃部」，供不特定人點唱歌曲，嗣於94年5月27日22時許，為警持搜索票當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿1本及遙控器1個。

於93年12月16日，將收錄有瑞影公司「藝人」、「六月風」、「思想枝」、「人生借過」、「重出江湖」及「一錯再錯」等6首歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，連同音響等配備，以每月8千元之價格出租予賴景章，放置於其所經營位於嘉義市○○路740之1號「君の歡唱聯誼會」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年5月27日19時15分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿1本及遙控器1個。

於94年3月間，將收錄有瑞影公司「風箏」、「小鳥」、「阿郎」、「世間愛」、「世間人」、「紙雲煙」等6首歌曲之點將家電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租與廖文藝，並放置於高雄縣仁武鄉○○村○○路仁安一巷4號「越南姑娘小吃部」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年9月29日17時50分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台及點歌簿1本。

於94年5月30日，將收錄有瑞影公司「風箏」、「小鳥」、「阿郎」、「世間人」、「紙雲煙」、「紅紅的酒」、「查某人的心」、「一生情一世愛」、「愛越深傷越重」等9首歌曲之點將家電腦伴唱機1台，以每月2千元之代價出租與林寧為，放置於其所經營位於彰化縣二林鎮○○路○段19號之「亞熱帶KTV休閒中心」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年8月17日20時許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿1本及遙控器1個。

於94年6月間，將收錄有社團法人台灣音樂著作權人聯合總會「風飛沙」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「情難斷夢袂醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等6首歌曲之點將家電腦伴唱機1台，以每月2千元之價格出租予林豐敏，並放置於其所經營位於屏東市○○路521號「艾君小吃部」，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年11月12日20時45分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿1本及遙控器1個。

於94年8月15日及94年7月1日，將收錄有豪記公司「思相枝」、「蝴蝶夢」、「一錯再錯」，及收錄有美華公司「愛到坎站」、「愛情的坦白」、「深深思戀」、「真心話」、「無人愛你」、「舊鞋」、「無情風雨」等10首歌曲之金嗓電腦伴唱機一台，以每月3千5百元、2千元之代價，出租予許文進、張美莉，並放置於渠經營位於彰化縣二水鄉○○村○○路138號「新彩虹KTV小吃部第3號包廂」及彰化縣二林鎮○○里○○路665號「金玉香小吃店」，供不特定客人點唱。

嗣分別於94年8月18日20時30分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機1台、點歌簿2本及遙控器1個。

於94年9月16日，將收錄有美華公司「愛到坎站」、「粉紅色腰帶」、「救命」、「情海波浪」及「迷霧闇城」等5首歌曲之金嗓電腦伴唱機9台，以每台每月2000元之價格出租予蘇碧鑾，並放置於其經營位於台南縣永康市○○路98號「芳芳餐廳」內，供不特定人點唱歌曲。

嗣於94年11月11日17時10分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之電腦伴唱機9台及點歌簿1本。

二、案經常夏公司、金圓公司及雅鸝出版社訴由臺南縣警察局佳里分局報請及弘音公司訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴；

暨弘音公司訴由屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查、弘音公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、弘音公司訴請臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、弘音公司訴由臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、豪記公司訴由臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、美華公司訴由臺南縣警察局佳里分局、台南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、美華公司分別訴由高雄縣政府警察局、高雄縣政府警察局旗山分局、高雄縣政府警察局湖內分局移送及報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查、欣代公司訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查、葛瑞特公司訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查、葛瑞特公司訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查、瑞影公司訴由彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查、瑞影公司訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查、瑞影公司訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查、社團法人台灣音樂著作權人聯合總會訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，以上均移送併案審理。

理 由甲、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○固供承於上揭時地有出租及出售電腦伴唱機之情，惟矢口否認有何違反著作權法之之犯行，於原審辯稱：伊第一次向歌利達公司購買機器時，該公司有將版權保證書給伊看，並向伊保證所有歌曲都是有版權的。

蔡姓男子是朋友介紹的，伊不曉得他的全名，他在屏東專門收購中古機器，他說電腦伴唱機都是有版權，歌曲都是有合法授權的，伊購買時每本歌本上面都有版權保證書。

伊跟張明輝購買時，他跟伊說機器都是中古維修機器，歌曲都是有版權證明的，他有寫一個保證書給伊，其餘就是有些歌本上面有版權保證書。

伊不知道電腦伴唱機之歌曲沒有經過授權，而且歌本裡面有5千多首歌曲，難以查證哪些是經過授權的云云，於本院審理中辯稱：這些機器是伊買來時歌曲就在裡面，伊是一個使用者，伊承租給客戶並不知道這些歌曲是屬於哪一家唱片公司的，而且也無從查知，販賣伴唱機給伊的廠商的證明書告訴伊這些機器裡面的歌曲都是經過授權的，在無從查知的情形下，伊不得不相信廠商的這些話云云。

惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項分別定有明文。

被告就下列理由欄一㈢⒈至⒌部分所列之人於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，認為適當，是其等於警詢時之陳述，應有證據能力。

次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院九十四年度台上字第九一三號裁判要旨可資參照）。

故本件被告以外之人於偵查中之陳述，未依法具結者，均不具證據能力，合先敘明。

㈡經查：⒈上開事實欄一㈠至㈥、之犯罪事實，業據告訴人豪記公司、常夏公司及金圓公司之代理人己○○、告訴人雅鸝出版社之代理人丁○○、告訴人弘音公司之代理人龔庭嘉、告訴人豪記公司之代理人高樹基於警詢時指訴綦詳，並經證人沈清秀、蔡嘉玲（「唯陽音響社」會計）、王瑞明、廖偉誠、黃良隆、王淞宇、李曉凡、陳怡方、陳桂美、許昆慶、張其峰（二人為「財神爺的店附設卡拉OK」少爺）、郭冠廷（「大樂透暢飲酒店」經理）、張明輝、葉美玲、蘇明春、林慧玲（「同心釣蝦場附設KTV」會計）、林珮瀅、許文進、張美莉、賴宜忻於警詢時證述屬實，另有專屬授權暨特別委任證明書62份、獨家發行權暨專屬授權證明書3份、專屬授權證明書1份、著作權受讓證明書1份、獨家發行權授權證明書5份、超音科技企業社卡拉OK租賃契約書（沈清秀、王瑞明、王淞宇、「氣質非凡PUB」、「哪吒複合式餐飲店」、「財神爺的店附設卡拉OK」、張明輝、蘇明春）共11份、唱片封面、責付保管單3紙、租賃契約書1份、臺灣南投地方法院檢察署檢察官93年度核退偵字第51號不起訴處分書1份、著作財產權讓與證明書4份、「唯陽音響社」現場照片24張、「佳祿育樂有限公司」現場照片11張、「夢幻卡拉OK」現場照片8張、「氣質非凡PUB」現場照片13張、「哪吒複合式餐飲店」現場照片14張、「財神爺的店附設卡拉OK」現場照片4張、「大樂透暢飲酒店」現場照片33張、「二王綜合娛樂城」現場照片18張、「同心釣蝦場附設KTV」現場照片16張、「允頌小吃部」現場照片14張、「新彩虹KTV」現場照片10張等在卷可稽，且事實欄一㈠之歌曲，業經原審勘驗扣案歌利達電腦伴唱機屬實，製有勘驗筆錄附卷可考（見原審卷一第88頁），另有電腦伴唱機51台、點歌簿71本、遙控器21個及磁片75片等扣案可資佐證。

⒉上開事實欄一㈦至、之犯罪事實，業據告訴人美華公司之代理人杜道明、譚祖馴、洪玄仲、盧冠瑾於警詢時指訴綦詳，並經證人邱啟程、古春新、高春菊、李建興、王俊煌、許宸綱、葉俊銘、莊榮偉、蘇碧鑾於警詢時證述屬實，另有著作財產權讓與證明書及契約書各2份、唱片封面、證物責付保管單7紙、超音科技企業社卡拉OK租賃契約書（邱啟程、李建興、「海馬海產炭烤附設卡拉OK店」、許宸綱）共4份、「下營鵝肉KTV」現場照片10張、「威成遊艇台菜海產KTV 」現場照片12張、「天心釣蝦遊戲場」現場照片24張、「溫泉鄉土雞城」現場照片26張、「南京歌友聯誼會」現場照片17張、「快樂KTV」現場照片23張、「林家現炒卡拉OK」現場照片29張、「海馬海產炭烤附設卡拉OK店」現場照片4張、「芳芳餐廳」現場照片33張等附卷足參，且有電腦伴唱機23台、點歌簿18本及投幣器5個等扣案可資佐證。

⒊上開事實欄一、之犯罪事實，業據告訴人欣代公司之代理人戴子建、告訴人社團法人台灣音樂著作權人聯合總會之代理人張健樺於警詢時指訴綦詳，並經證人李文元、李春英、林豐敏於警詢時證述屬實，另有音樂著作認證書4紙、授權書3紙、唱片封面、社團法人台灣音樂著作權人聯合總會授權名單1份、超音科技企業社卡拉OK租賃契約書（李文元）1份、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書3份、存證信函1份、「阿美小吃部」現場照片11張、「艾君小吃部」現場照片18張等附卷足憑，且有電腦點歌機2台、點歌簿2本、遙控器2個及電源線1條等扣案可資佐證。

⒋上開事實欄一、之犯罪事實，業據告訴人葛瑞特公司之代理人張健樺、甲○○於警詢時指訴綦詳，並經證人楊錦雪於警詢時；

證人李文元、黃賢德、羅惠蘭於警詢及偵訊時證述屬實，另有合約書4份、超音科技企業社卡拉OK租賃契約書（黃賢德）1份、「上品小吃部」現場照片18張、「清涼枝仔冰城附設卡拉OK」現場照片16張等附卷可憑，且有電腦伴唱機5台、點歌簿3本及遙控器3個等扣案可資佐證。

⒌上開事實欄一至之犯罪事實，業據告訴人瑞影公司之代理人乙○○、龔庭嘉於警詢時指訴綦詳，並經證人洪有福、林錫錄、許文進、賴景章、徐肇德（「君の歡唱聯誼會」服務生）、廖文藝、李國慶（「越南姑娘小吃部」經理）、林寧為、陳素（「亞熱帶KTV休閒中心」員工）於警詢時證述屬實，另有超音科技企業社卡拉OK租賃契約書（洪有福、許文進、林寧為）共3份、獨家發行權專屬授權書1份、獨家發行權暨專屬授權證明書3份、唱片封面、「彩鴻小吃部」現場照片8張、「金櫻花小吃部」現場照片30張、「君の歡唱聯誼會」現場照片12張、「越南姑娘小吃部」現場照片6張、「熱帶KTV休閒中心」現場照片2張等在卷足考，另有電腦伴唱機5台、點歌簿5本及遙控器4個等扣案可資佐證。

⒍被告於出租及出售電腦伴唱機時，均提供客戶載有「本歌本之所有歌曲，本公司保證享有合法之重製著作權。

若涉及著作權法上之爭議時，由本公司版權部全權處理，與銷售廠商無關。

使用人欲於公開場所使用時，應先向各音樂著作仲介團體或著作權人付費辦妥公開演出授權事宜，方可公開使用。」

之版權保證書（見原審卷一第99頁），足見其明知電腦伴唱機收錄重製之歌曲，必須經由著作權人授權或同意。

又被告於原審供稱其自88年6月開始出租及出售電腦伴唱機，且在經營超音科技企業社前，即因違反著作權法案件而涉訟，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足參，則其對於嗣後購買電腦伴唱機內之歌曲是否經著作權人授權或同意，理應更加注意，然被告卻在出售者未提供任何證明文件佐以電腦伴唱機收錄重製之歌曲均經著作權人授權或同意之情況下，仍購入電腦伴唱機，足見被告於購入電腦伴唱機時，主觀上即已明知電腦伴唱機內有未經著作權人同意或授權而重製之歌曲甚明。

再者，被告於「大樂透暢飲酒店」部分為警查獲（事實欄一㈢部分），於92年9月20日警詢時，即知悉歌利達電腦伴唱機內有未經著作權人授權或同意之歌曲（內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊刑事案件偵查卷宗第74頁至第78頁），嗣後卻仍將歌利達電腦伴唱機予以出租及出售，益見被告明知歌利達電腦伴唱機收錄重製未經著作權人授權或同意之歌曲，卻仍予以出租及出售。

參以被告於原審提出歌利達公司於93年1月5日為警查獲重製歌曲於電腦伴唱機之93年1月6日剪報2紙（見原審卷一第125、126頁），足見其明知歌利達公司之電腦伴唱機為警查獲，卻仍於93年5月1日，將歌利達電腦伴唱機2台出租予邱啟程（事實欄一㈦部分），況被告於原審供稱：「（你在歌利達公司倒閉以後還有繼續出租歌利達公司的機器？）很少，但有些店家說那些機器唱習慣了，我告知說有著作權法的問題，客戶則說他們會自己處理。」

等語（見原審卷二第239頁），益證其顯難諉稱不知歌利達電腦伴唱機確有不法重製告訴人音樂著作之情。

此外，被告出租之歌利達電腦伴唱機既經警查獲，且於93年10月13日經檢察官提起公訴，則其對於嗣後購買之其他電腦伴唱機，是否亦有不法重製他人音樂著作一事，本應知所警惕小心查證，卻又陸續購入收錄重製未經告訴人授權或同意歌曲之電腦伴唱機，並繼續出租予客戶，難認其係在不知情之情況下購入。

是被告為賺取差價牟利，擅自出租及出售收錄重製未經告訴人授權或同意歌曲之電腦伴唱機，顯有擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權及明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯意。

⒎綜上所述，足認被告確有違反著作權法之犯行。

㈢被告雖提出其向「社團法人台灣音樂著作權協會」取得之「授權公開演出、公開播送證書」、「音樂著作公開播送、公開演出、重製權使用費」收據為據（嘉義市警察局嘉市警刑五字第0930004865號刑案偵查卷宗第40頁、第42頁），然觀諸上開證書係記載「受音樂著作財產權人悉託代管之音樂著作，於授權期間，同意下列之使用人作公開演出、公開播送之用，特此證明。」

等語，足見被告僅是取得該協會代管歌曲之公開演出及公開播送之權利。

然本件告訴人提出告訴之歌曲，既非該協會代管之歌曲，被告對該歌曲並無公開播送、公開演出之權，更遑論其並未取得出租及出售收錄重製未經告訴人同意或授權歌曲電腦伴唱機之權利。

參諸該協會網頁，可查詢該協會授權之歌曲名稱及數量一節，有該協會之網頁畫面2份附卷可憑（臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第390號卷第69頁至第74號、第113頁至第119頁），足認被告可上網比對電腦伴唱機收錄之告訴人歌曲，究竟是否為該協會代管歌曲，被告對此自難諉為不知，自不能以其有向該協會付費公開演出及公開播送其代管之歌曲，即認其並無違反著作權法之犯行甚明。

㈣被告雖以前詞置辯，並提出歌利達公司版權保證書（見原審卷一第189頁）、張明輝書立之契約書（臺灣臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第48號第33頁）各1紙為證。

然觀諸歌利達公司版權保證書僅記載「本歌本之所有歌曲，限家庭中使用，本公司保證享有合法之重製著作權。

若涉及著作權法上之爭議時，由本公司版權全權處理，與銷售廠商無關，特此證明。」

等語，張明輝書立之契約書係記載「本人張明輝於92年7月1日，販賣肆台電腦伴唱機給丙○○先生，其伴唱機內之歌曲皆擁有版權，若有觸犯著作權法時，願負相關之一切責任。」

等語，除此以外並無相關著作權人授權或同意之文件可佐，是被告在歌利達公司、蔡姓男子、張明輝並未提供任何證明文件以佐以該電腦伴唱機收錄重製之歌曲均經著作權人授權或同意之情況，且其又始終無法提出任何足資釋明確經查證電腦伴唱機收錄重製之歌曲是否經著作權人授權或同意之證據，卻逕以上開版權證明書、契約書、點歌簿所附之版權保證書及口頭保證即認定經合法授權，已難認與常理相符。

再者，被告於警詢時供稱自91年2月起至92年10 月間止，陸續向姓名年籍不詳之蔡姓男子購買金嗓、音霸電腦伴唱機；

自92年7月1日起至94年4月間止，陸續向張明輝購買金嗓、點將家電腦伴唱機，然以被告經營電腦伴唱機數年之經驗，其應知知名廠牌金嗓、音霸及點將家電腦伴唱機，有其出售電腦伴唱機之一定方式，被告不向該三家電腦伴唱機之經銷廠商購買，而向不知姓名年籍之蔡姓男子及張明輝購買，亦與常情有違。

且被告既以出租及出售電腦伴唱機為業，自當善盡取得每首歌曲著作財產權人授權之義務，是電腦伴唱機內雖有數千首歌曲，亦應確認每首歌曲均經著作權人授權或同意，不能以歌曲數目繁多，而藉詞卸責。

㈤又證人林政義於原審審理時固證稱與被告同至歌利達公司時，公司人員出示版權保證書外，並未出示其他著作權人授權文件等語，此與被告之供述一致，惟無法為有利於被告之認定。

㈥至被告於原審雖請求傳喚證人郭人文，證明扣案之李曉凡等4 本點歌簿，是郭人文替歌利達公司所印製，並請求調閱臺灣臺南地方法院檢察署姜榮宗、呂國揚違反著作權法案件之點歌簿，與本件扣案之點歌簿比對，以證明扣案之李曉凡等4 本點歌簿均是向歌利達公司購買的，然扣案之李曉凡等4本點歌簿是否係歌利達公司所印製，與本件被告出租及出售之電腦伴唱機內，收錄重製未經告訴人授權或同意歌曲之犯行無涉，且本院亦認上開點歌簿應係被告向歌利達公司購買電腦伴唱機所附贈無訛，是此部分無再調查上開證據之必要，併予敘明。

㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑部分：㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。

查被告於本院審理時供承係以出租及出售電腦伴唱機為業，參以被告行為之期間、查獲電腦伴唱機之數量，其犯行顯具有一定之規模，行為具有反覆實施性，是被告顯有以出租及出售電腦伴唱機維生之意思及事實，顯恃以為其日常謀生之職業。

㈡查被告於92年12月26日為出售伴唱機之行為後，著作權法第九十一條之一、第九十四條業於93年9月1日修正公布施行，並於同年9月3日生效，修正後著作權法第九十四條之刑度，雖未變更，但修正前該法第九十一條之一第一項至第三項係規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」

「非意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物，或意圖散布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，散布份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」

「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」

修正後該法第九十一條之一第一項至第三項則係規定：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」

「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」

「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。」

犯罪構成要件顯有不同，惟不論依修正後或修正前該法之規定，被告出售電腦伴唱機之行為，均該當各該罪之構成要件，是修正後著作權法第九十四條第一項之罪，刑度既未修正，則裁判時之法律規定，並未不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，即應適用裁判時之法律即修正後著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第二項之規定。

公訴意旨未予比較適用，認被告係犯著作權法第九十四條第一項之以犯修正前同法第九十一條之一第一項之罪，尚有未洽。

㈢另被告於出租電腦伴唱機之行為後，著作權法第九十二條先於92年7月9日修正公布施行，於同年7月11日生效，又於93年9月1日修正公布施行，並於同年9月3日生效，但因被告出租電腦伴唱機之行為延續至94年6月間，自應直接適用修正後之法律，而無新舊法比較之問題。

核被告出租電腦伴唱機所為，係犯著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十二條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪；

被告出售電腦伴唱機所為，係犯著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。

㈣又著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯第九十一條第一項、第二項或第九十一條之一、第九十二條、第九十三條，或兼犯前揭二條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條第一項、第二項，第九十一條之一，第九十二條或第九十三條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。

如基於常業之犯意而犯第九十一條第一項、第二項，第九十一條之一，第九十二條或第九十三條之罪，則應擇其重者論以擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權或以犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布等為常業罪（最高法院92台上字第2120、2890、4415號判決參照)。

本件被告係犯著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十一條之一第二項及第九十二條及之規定，應屬多數行為之集合犯，因本作被告出租二十餘次，僅出售一次，因此本院認應依情節較重之以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業罪論處，公訴人認被告所犯上開罪有方法目的之牽連關係，顯有未洽。

又被告前因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院於87年4月8日以87年度易字第35號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於87年6月6日確定，並於87年8月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，被告於91年5 月初開始出租電腦伴唱機之行為，係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四七條規定加重其刑。

㈤雖檢察官僅就事實欄一㈠之事實提起公訴，惟被告就事實欄一㈡至出租電腦伴唱機之犯行，與上揭起訴並經本院判決有罪之部分，有常業犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

另按著作權法第九十四條之常業犯，依同法第一百條之規定，非屬告訴乃論之罪，是被告事實欄一、之犯行（臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4019號、臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6146號），雖經告訴人葛瑞特公司撤回告訴，有撤回告訴狀2份附卷可憑，然被告此部分犯行，與上揭起訴並經本院判決有罪之部分，有常業犯之實質上一罪之關係，仍為起訴效力所及，本院亦得併予審理。

㈥原審據予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告另涉犯上開犯罪事實、之罪，經臺灣彰化地方法院、臺灣台南地方法院檢察署檢察官移送本院併辦（臺灣彰化地方法院94年度偵字第9702號、95年度偵字第726號；

臺灣台南95年度偵字第2303號），原審未及併予審究，即有未合。

（二）又著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯第九十一條第一項、第二項或第九十一條之一、第九十二條、第九十三條，或兼犯前揭二條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條第一項、第二項，第九十一條之一，第九十二條或第九十三條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。

如基於常業之犯意而犯第九十一條第一項、第二項，第九十一條之一，第九十二條或第九十三條之罪，則應擇其重者論以擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權或以犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布等為常業罪（最高法院92台上字第2120、2890、4415號判決參照)，本件被告係犯著作權法第九十四條之以犯九十一條之一及第九十二條之罪，原審未依集合犯從重以一罪之常業犯論處，而依數罪併罰論處，即有未洽。

檢察官循告訴人之請求聲請上訴，指摘原審量刑過輕為不當；

被告上訴則猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由。

惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以符法旨。

爰審酌被告出租及出售電腦伴唱機以牟利之犯罪動機，其行為損及著作權人之商譽及合法利益，且嚴重破壞我國致力保護智慧財產權之國際名聲，其出租、出售之期間、數量，犯罪之所得，否認犯行之犯後態度，及僅與告訴人葛瑞特公司達成和解等一切情狀，對被告丙○○改量處如主文第二項所示之刑。

又就扣案如附表一所示之電腦伴唱機76台、點歌簿96本、遙控器29個、磁片75片、投幣器5個及電源線1 條，均為被告所有，業據被告供述在卷，且為供本件違反著作權法犯罪所用之物，爰依著作權法第九十八條之規定宣告沒收之。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、本件公訴意旨略以：被告明知如起訴書附表（即本件附表二、三）所示之「情深深」等205首歌曲（應係201首歌曲)，係弘音公司、常夏公司、金圓公司及雅鸝出版社，享有著作權之著作，未經該公司或出版社之授權，不得重製。

詎被告竟意圖營利，與姓名年籍不詳之潘姓、呂姓及綽號「盧仔」等成年男子，基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經上開公司或出版社之同意授權，自91年3月上旬某日起，擅自重製前述音樂著作，並將之錄製於歌利達公司所生產電腦音樂伴唱機內之電腦MIMD磁片中，被告恃此維生，以之為常業。

因認被告涉有著作權法第九十四條第一項之以犯（修正前）第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。

本件檢察官認被告涉犯上開犯行，無非係以其出租及出售之電腦伴唱機及點歌簿收錄重製未經上開告訴人授權或同意之歌曲為據。

訊據被告固供承向歌利達公司購買電腦伴唱機後，每隔1、2月，會由呂國揚、潘姓及綽號「盧仔」等成年男子或沈清秀或由其本人，將新歌灌錄重製於電腦伴唱機之情，惟堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：歌利達公司跟伊說新增的歌曲都是有合法版權的，電腦伴唱機要重製新歌不是那麼簡單，伊自己無法重製，也沒有重製的能力等語。

三、經查，被告出租及出售之歌利達電腦伴唱機，收錄重製未經上開告訴人授權或同意之歌曲，已詳如前述。

惟上開歌曲若係被告向歌利達公司購買電腦伴唱機時，即收錄重製於電腦伴唱機內，被告雖明知其情仍予購買，尚難認被告與歌利達公司之人員有重製歌曲之犯意聯絡，然被告若在向歌利達公司購買電腦伴唱機後，仍將未經上開告訴人授權或同意之歌曲，推由他人或自己予以重製至電腦伴唱機，此時應認被告有重製歌曲之犯行。

惟事實欄一㈠之歌曲，何者係被告購買電腦伴唱機後才予以重製，被告於原審供稱：「（你有無辦法從歌本裡面辨別哪些是原本就有的？哪些是新增的？）沒有辦法。」

「（提示扣案之李曉凡歌本，為何你上午開庭時說開場音樂精選集以前的是新增的歌曲？）九十年十月到十二月買的歌本都是從開場音樂精選集開始，之後買的可能就先有兩頁新歌後面再接開場音樂精選集。」

等語（見原審卷二第243、244頁），是被告每次向歌利達公司購買電腦伴唱機所附贈點歌簿之歌曲，會有所不同，故無法依點歌簿來判斷歌曲是否於購買後所重製。

觀諸扣案之李曉凡點歌簿1本，事實欄一㈠之歌曲，除弘音公司之「情深深」、「世間路」、「一生只有你」、「酒後吐真言」、「真心只愛你」等5 首歌，及雅驪出版社「看破」等7首歌曲（附表二：曲數1、4、5、10至13）係在點歌簿之開場音樂精選集目錄之前，其餘均在點歌簿之開場音樂精選集目錄之後，則除上開12首歌曲外，事實欄一㈠之其餘歌曲可確定係被告購買時即重製於電腦伴唱機內，至於上開12首歌曲，究竟係被告購買電腦伴唱機時，即重製在電腦伴唱機內之歌曲，抑或是在被告購買電腦伴唱機之後，才新增重製之歌曲，並無法以勘驗點歌簿之方式予以判斷。

再者，證人林誠義於原審亦證稱：「（有無辦法直接從機器分辨哪些是原來機器裡面有的，哪些是新灌錄的？）無法從歌曲代號區分，因為每次灌錄的可能是新歌，也可能是老歌。」

等語（見原審卷二第31頁），是亦無以勘驗電腦伴唱機之方式判斷上開12首歌曲，是否在被告購買電腦伴唱機之後，才新增重製之歌曲。

至被告雖就事實欄一㈤㈥部分，於警詢及偵訊時供承有將歌曲重製於電腦伴唱機，然被告於原審供稱：「我是向警察說那些歌曲如果是新增的就是我灌錄的，但到底是否新增的歌曲我不知道。」

等語（見原審卷二第243頁），且事實欄一㈤㈥之歌曲有部分與事實欄一㈠之歌曲重覆，然被告就事實欄一㈠之歌曲卻未供承有重製之情，則被告究竟有重製事實欄一㈤㈥歌曲，已非無疑。

檢察官既未舉證證明事實欄一㈠起訴部分之歌曲，係被告購買電腦伴唱機後，才予重製於電腦伴唱機內，自難以其出租及出售之電腦伴唱機及點歌簿收錄重製未經上開告訴人授權或同意之歌曲，逕認其有未經授權或同意擅自重製著作權人享有著作財產權之音樂著作之行為。

四、另證人姜榮宗、呂國揚於原審詰問時均證稱歌利達公司所出售電腦伴唱機內之歌曲，均收錄經著作權人授權或同意之歌曲，且該公司並無新增重製歌曲之服務，並否認扣案之李曉凡等4本點歌簿係歌利達公司所印製。

然證人即歌利達公司登記之負責人蘇漢國於原審審理時證稱：伊從91年擔任歌利達公司負責人，伊只是掛名而已，是呂國揚介紹伊去當人頭，公司實際上是由姜榮宗、邱錦秀夫妻在經營，伊沒有參與經營等語（見原審卷二第13、14頁），核與證人呂國揚於原審所證：伊知道蘇漢國是人頭負責人等語相符（見原審卷二第121頁），足見蘇漢國僅是歌利達公司之掛名負責人。

然證人呂國揚就歌利達公司實際負責人是否為姜榮宗，先是為避重就輕之證述，後則拒絕回答；

而證人姜榮宗於原審審理時係證稱：蘇漢國是負責人，有時候來公司看一看不需要做什麼事云云，與蘇漢國及呂國揚之證述歧異，是呂國揚及姜榮宗之證詞，明顯有與事實不符之處。

且其等二人證稱歌利達公司出售之電腦伴唱機收錄約2、3千首歌曲，惟觀諸扣案被告所稱歌利達公司點歌簿之李曉凡點歌簿1本，在開場音樂精選集目錄後即有5千多首歌曲，被告何須向歌利達公司購入電腦伴唱機之後，自行重製2千多首歌曲於電腦伴唱機內，且電腦伴唱機之生產製造，又事涉專業及營業秘密，並非一般人所能輕易得知，被告若有重製2千多首歌曲之能力，又何須向歌利達公司購買電腦伴唱機，且又何須大費周章自行印製點歌簿。

參以證人呂國揚、姜榮宗若於原審審理時證稱被告歌利達公司購買之電腦伴唱機，有收錄未經著作權人授權或同意而重製之歌曲，或是承認有新增重製歌曲之服務，或是承認扣案收錄有未經著作權人授權或同意而重製歌曲之點歌簿係歌利達公司所印製，均將使自身有受刑事訴追之虞，是依常理判斷，其等當無據實陳述之可能。

此外，呂國揚、姜榮宗因涉犯著作權法案件，現經臺灣臺南地方法院檢察署以94年度偵字第419號偵查中，有其等臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可考，是其等二人於就本件之證述，與其自身有利害關係，從而其此部分之證言不免迴護己身，委無可採，是本院尚難依其證詞而認上開告訴人之歌曲均為被告向歌利達公司購買電腦伴唱機後，再行重製於電腦伴唱機內，或是扣案之李曉凡等4本點歌簿非歌利達公司所印製。

五、綜上，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。

惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，具有牽連犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

丙、移送併案審理部分罪嫌不足部分：

一、移送併案審理之臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9702號、95年度偵字第726號（即原臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8643號、95年度他字第118號）、95年度偵字第33號（即原臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8031號）、臺灣南地方法院檢察署95年度偵字第768號（即原臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1032號）、臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第771號（即原臺灣臺南地方法院檢察署94年偵字第3351號）、臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第107號（即原臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵續字第14號）等案件，認被告另涉犯著作權法第九十二條擅自以公開播送、公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌或同法第九十四條之常業罪嫌云云。

㈠檢察官認被告涉犯上開犯行，或以上開案件告訴人指派之搜證人員於員警搜索前，曾先至上開放置電腦伴唱機之處所消費點播上開歌曲，並提出照片，或是員警前往搜索，曾當場測試證明電腦伴唱機內有上開歌曲為據。

㈡按著作權法第二十四條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。」

而所謂公開播送依同法第三條第一項第七款規定：「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。

由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

是構成對音樂著作財產權人所享有公開播送權之侵害者，必須行為人有以前揭方法向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。

次按著作權法第二十六條之規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。

」而所謂「公開演出」依同法第三條第一項第九款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。

㈢上開案件告訴人指派之搜證人員提出之照片，僅顯示點唱告訴人歌曲畫面及點歌簿有該歌曲，並未顯示有公開播送該歌曲，或現場有任何人為公開演出該歌曲之行為，至員警前往搜索，並未查獲有任何公開播送該歌曲之行為，或是客人在場點播歌曲公開演出之情，至員警雖當場測試證明電腦伴唱機內有該歌曲，且出現點唱該歌曲畫面之照片，然此係由員警基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出。

且本件被告出租之電腦伴唱機內，收錄之歌曲多達數千首，業據被告供述在卷，並有扣案之點歌簿可佐，而上開案件之告訴人歌曲僅屬其中幾首，比例只有約千分之一，點出播放、演出機率微乎其微。

檢察官既未就上開電腦伴唱機於何時何地有公開播送及公開演出之情舉證，是並無證據證明被告有以公開播送、公開演出之方式侵害上開案件告訴人之音樂著作財產權之事實，此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，是此部分與本院上開起訴並判決有罪部分，無裁判上一罪之關係或其他結合犯之實質上一罪關係，非起訴效力所及。

二、移送併案審理之臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第36號（即原臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8070號）、臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第19號、20號 (即原臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第4270號、4515號)、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第767號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第2272號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第764號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第5514號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第765號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7167號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第766號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第8347號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第770號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9125號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第769號（即原臺灣臺南地方法院檢察署93 年度偵字第9126號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第768號（即原臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1032號）等案件，認被告另涉犯修正前著作權法第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，或修正後同法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪嫌，或修正後同法第九十一條第二項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，或同法第九十四條第一項之常業罪嫌。

檢察官認被告涉犯上開犯行，無非係以被告出租之電腦伴唱機及點歌簿收錄重製未經上開案件告訴人授權或同意之歌曲為據。

然檢察官並未舉證證明上開案件之告訴人歌曲係被告購買電腦伴唱機後，才新增重製至電腦伴唱機，自不能僅以電腦伴唱機及點歌簿收錄重製告訴人之歌曲，即推論被告有重製歌曲之犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，故此部分與本院上開起訴並判決有罪部分，無裁判上一罪之關係或其他結合犯之實質上一罪關係，非起訴效力所及。

三、移送併案審理之臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9702號、95年度偵字第726號、95年度偵字第33號（即原臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8031號）、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第768號（即原臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1032號）等案件，有認被告另涉犯修正前著作權法第九十一條之一第一項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪嫌，或修正後著作權法第九十一條之一第一項擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪嫌，或修正後著作權法第九十一條之一第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌，或同法第九十四條第一項之常業罪嫌。

然上開案件，被告係將收錄重製未經告訴人授權或同意歌曲之電腦伴唱機出租予不特定人，並未以移轉所有權之方法散布告訴人歌曲，尚認難認與上開條文之構成要件相符，而檢察官復未舉證證明被告有此部分之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，故此部分與本院上開起訴並判決有罪部分，無裁判上一罪之關係或其他結合犯之實質上一罪關係，非起訴效力所及，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條第一項、第九十二條、第九十一條之一第二項、第九十八條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第94條：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第91條之1：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
【附表一】：
┌──┬───────────────┬────────┐
│編號│ 扣案物品                     │ 備註           │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 1  │電腦伴唱機50台、點歌簿69本、遙│事實欄一㈠至㈥  │
│    │控器20個及磁片75片            │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 2  │電腦伴唱機14台、點歌簿17本及投│事實欄一㈦至  │
│    │幣器5個                       │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 3  │電腦伴唱機2台、點歌簿2本、遙控│事實欄一、  │
│    │器2個及電源線1條              │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 4  │電腦伴唱機5台、點歌簿3本及遙控│事實欄一、  │
│    │器3個                         │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 5  │電腦伴唱機5台、點歌簿5本及遙控│事實欄一至  │
│    │器4個                         │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 6  │電腦伴唱機1台、點歌簿2本及遙控│事實欄        │
│    │器1個                         │                │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 7  │電腦伴唱機9台、點歌簿1本      │事實欄        │
│    │                              │                │
├──┼───────────────┴────────┤
│合計│    電腦伴唱機86台、點歌簿99本、遙控器30個、磁片│
│    │    75片、投幣器5個及電源線1條                  │
└──┴────────────────────────┘
【附表二】：
┌──┬──────┬───────┐
│編號│歌曲名稱    │  專屬權利人  │
├──┼──────┼───────┤
│一  │一生只有你  │  弘音公司    │
├──┼──────┼───────┤
│二  │情深深      │  同右        │
├──┼──────┼───────┤
│三  │酒後吐真言  │  同右        │
├──┼──────┼───────┤
│四  │世間路      │  同右        │
├──┼──────┼───────┤
│五  │真心只愛你  │  同右        │
└──┴──────┴───────┘