臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,96,20060308,1


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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上訴字第九六號
上訴人
即被告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第六九九號中華民國九十四年十二月二十二日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二七八、九九七、一三二一號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年伍月。

扣案第一級毒品海洛因(壹大包驗餘淨重伍肆點貳叁公克、叁包驗餘淨重貳捌壹點叁陸公克、陸包驗餘淨重伍拾貳點柒柒公克)、扣案含海洛因成分白色粉末(驗後毛重貳拾壹點五公克),沒收銷燬之;

上開毒品外包裝,沒收之。

又連續施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑玖月。

扣案第二級毒品安非他命(壹大包毛重伍拾點玖公克、壹包毛重拾貳公克、壹包驗餘淨重壹佰零柒點柒公克),沒收銷燬之;

上開毒品外包裝、吸食器壹組,沒收之。

應執行有期徒刑貳年;

扣案第一級毒品海洛因(壹大包驗餘淨重伍肆點貳叁公克、叁包驗餘淨重貳捌壹點叁陸公克、陸包驗餘淨重伍拾貳點柒柒公克)、扣案含海洛因成分白色粉末(驗後毛重貳拾壹點伍公克)、第二級毒品安非他命(壹大包毛重伍拾點玖公克、壹包毛重拾貳公克、壹包驗餘淨重壹佰零柒點柒公克),均沒收銷燬之;

上開毒品外包裝、吸食器壹組,沒收之。

事 實

一、甲○○前於民國(下同)九十一年間因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定,於九十三年一月十六日縮短刑期假釋出監,假釋期間付保護管束至九十三年十二月七日均未經撤銷而執行完畢。

又因該案第二級毒品經送強制戒治,於九十二年十二月五日期滿執行完畢。

猶不知悔改,於強制戒治執行完畢五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意,自九十三年一月間假釋後某日起至九十四年五月二十五日止(其中應扣除九十四年一月三十日起至九十四年四月四日止遭另案羈押之期間),以每天施用五至六次之頻率,在高雄市○○路某處、雲林縣斗六市歐悅汽車旅館等處,將海洛因摻於香煙內並點燃吸食之方式,連續施用第一級毒品海洛因多次;

另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意,亦於上開相同期間,以每日施用五至六次之頻率,在上開處所及高雄縣鳥松鄉○○路二十號一樓友人住處,將安非他命置於吸食器內,以火燒烤使產生煙霧後而吸食其煙之方式,連續施用第二級毒品安非他命多次。

嗣分別於:㈠九十三年七月二十四日二十二時三十分許,在高雄縣鳥松鄉○○路二十號一樓,為警執行拘提時查獲,扣得海洛因一大包(淨重五四點二三公克、包裝重三點八四公克)、安非他命一大包(毛重五十點九公克)(九十四年度毒偵字第九九七號)。

㈡九十四年一月二十九日二十三時許,在雲林縣斗六市○○路歐悅汽車旅館二0六號房內,為警執行搜索時查獲,扣得海洛因三包(驗餘淨重二八一點三六公克,包裝袋重四0點0一公克)、安非他命一包(毛重十二公克)、吸食器一組(九十四年度毒偵字第二七八號)。

㈢九十四年五月二十五日二十時三十分許,在高雄縣鳳山市○○街十六號,為警持搜索票搜索而查獲,並扣得海洛因六包(驗後淨重五二點七七公克、包裝袋重四點二五公克)、安非他命一包(驗後淨重一0七點七公克、空裝袋重三點八五公克)及含海洛因成分之粉狀葡萄糖(驗前毛重二一點六公克,驗後毛重二一點五公克)等物(九十四年度毒偵字第一三二一號)。

二、案經保安警察第三總隊第二大隊報臺灣屏東地方法院檢察署、屏東縣警察局報由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署,及雲林縣警察斗六分局報告偵辦起訴。

理 由

一、上開犯罪事,迭據被告甲○○於警訊、偵查中及原審審理時供承不諱,且被告於案發時經警採取其尿液送請檢驗結果,呈嗎啡及安非他命陽性反應,有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(雲林地檢九十四毒偵一三二一號卷第十九至二十頁)、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書(屏東地檢九十三毒偵一四七四號卷第二十九、三十頁)、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表(雲林地檢九十四毒偵二七八號卷第三十三、三十四頁)、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(雲林地檢九十四毒偵二七八號卷第三十九頁驗出嗎啡及安非他命反應)可憑。

又有扣案如事實欄之海洛因及安非他命在卷可稽,經送請鑑定結果,確為海洛因及安非他命成分,有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告(高雄地檢九十四毒偵四五七一號卷第四十頁)(證明該葡萄糖白粉含海洛因成分,驗前毛重二一點六公克,驗後毛重二一點五公克),法務部調查局九十四年八月一日調科壹字第220020536號鑑定通知書(雲林地檢九十四毒偵一三二一號偵查卷第十七、二十六頁)(證明送驗含海洛因成分,淨重五二點七七公克,空包裝袋重四點二五公克),九十四年四月十三日調科壹字第160002580號鑑定通知書(雲林地檢九十四毒偵二七八號偵查卷第四十頁)(證明送驗白粉三包均含海洛因成分,淨重二八一點三六公克,空包裝袋重四0點0一公克),內政部警政署刑事警察局鑑定書(雲林地檢九四毒偵一三二一號第十八頁)(證明送驗白粉含安非他命成分,空塑膠袋總重三點八五公克,餘一0七點七公克),法務部調查局九十三年十月十三日調科壹字第2400003302號鑑定通知書(附於本院卷)(證明送驗含海洛因成分,淨重五四點二三公克、包裝重三點八四公克),屏東縣警察局保安隊查獲違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單(屏警刑經字第0940017554號卷第二十四至二十六頁)等可資佐證;

此外復有臺灣高雄地方法院九十四年度聲搜字第1668號搜索票、屏東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(屏警刑經字第0940017554號卷第十六至十八頁),查獲時現場照片八張(屏警刑經字第0940017554號卷第二十至二十三頁),內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表(保安警察第三總隊4671號卷第四至六頁),查獲現場照片五張(斗警刑字第0940020187號卷第十八至二十一頁);

被告自白與事實相符,事證明確。

按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者,檢察官應依法追訴,同條例第二十三條第二項定有明文。

被告因施用毒品案件,經裁定送強制戒治後,於九十二年十二月二十五日戒治期滿執行完畢釋放,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見一審卷第八、十二頁),於五年內之九十四年一月下旬某日起再犯本件施用毒品罪,應依刑事訴訟程序依法追訴、審理。

被告犯行自應依法予以論科。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品,不得非法持有、施用。

核被告所為施用海洛因、安非他命犯行,係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用,其持有之低度行為,為施用之高度行為吸收,均不另論罪。

被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行,時間緊接,所犯罪名相同,顯均係出於概括犯意反覆為之,為連續犯,各應依刑法第五十六條規定,以一罪論,並加重其刑。

被告於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定,於九十三年一月十六日縮短刑期假釋出監,假釋期間付保護管束至九十三年十二月七日均未經撤銷而執行完畢,有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑,五年內再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。

被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間,犯意各別,罪名互殊,應予分論併罰。

原審予被告論罪科刑,固非無見。

惟原判決就事實欄第一次及第二次查獲之毒品,未予敘述,及宣告沒收,洵有違誤;

又被告曾犯違反毒品危害防制條例案件,經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定,於九十三年一月十六日縮短刑期假釋出監,假釋期間付保護管束至九十三年十二月七日均未經撤銷而執行完畢,於本件犯行係於五年內再犯,應成立累犯,原判決未為認定被告犯行係成立累犯,顯有不當;

另就用於包裹毒品,防其裸露、潮濕,便於攜帶之外包裝,亦係供施用毒品所用之物,原判決未依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之,亦有未妥。

被告上訴未具理由,亦未為到庭,即指摘原判決不當,雖無足取。

但原判決既有可議,自屬無法維持,應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告經強制戒治後,再犯本件之罪,顯無悔改之意,社會所生之危害,及犯罪後坦承犯罪之態度等一切情狀,依刑事訴訟法第三百七十條但書規定「由被告上訴,因原判決適用法條不當,而撤銷者,得諭知較重於原判決之刑。」

量處施用第一級毒品罪有期徒刑一年五月,施用第二級毒品罪有期徒刑九月,定應執行刑為有期徒刑二年,以資懲儆。

扣案海洛因(壹大包驗餘淨重伍肆點貳叁公克、叁包驗餘淨重貳捌壹點叁陸公克、陸包驗餘淨重伍拾貳點柒柒公克)、含海洛因成分白色粉末(驗後毛重貳拾壹點伍公克)、安非他命(壹大包毛重伍拾點玖公克、壹包毛重拾貳公克、壹包驗餘淨重壹佰零柒點柒公克),為查獲之毒品,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

上開毒品外包裝,係用於包裹毒品,防其裸露、潮濕,便於攜帶,與吸食器一組,同為被告所有供施用毒品所用之物,應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

三、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,不待其陳述逕行判決。

據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條,毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段,刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款,判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第一庭審判長法官 蔡 長 林
法官 田 平 安
法官 王 明 宏
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分,如不服本判決,應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分,不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第十條:
施用第一級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處三年以下有期徒刑。

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