臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上重更(二),59,20060606,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上重更(二)字第59號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
身分證統一
乙○○
身分證統一
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度重訴字第2號中華民國93年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7750、7751、7835、8019號、93年度偵字第486、488、594號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。

丙○○運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因貳塊（毛重壹佰伍拾玖公克，鑑定時扣案之四塊海洛因未分離，合計淨重貳佰捌拾玖點零捌公克，純度百分之八二．四一，純質淨重貳佰叁拾捌點貳叁公克）、摻有海洛因之香菸壹包（內有拾支，香菸重捌點捌肆公克），均沒收銷燬之；

前開海洛因外包裝貳個及摻有海洛因香菸包裝盒壹個（重陸點捌伍公克），均沒收。

乙○○運輸第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因貳塊（毛重壹佰伍拾捌公克，鑑定時扣案之四塊海洛因未分離，合計淨重貳佰捌拾玖點零捌公克，純度百分之八二．四一，純質淨重貳佰叁拾捌點貳叁公克），沒收銷燬之；

前開海洛因外包裝貳個，沒收。

事 實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經原審判處有期徒刑四月、五年二月及五月確定，並經定應執行刑五年七月確定，於民國（下同）九十一年八月十四日執行完畢。

丙○○、乙○○明知海洛因業據行政院公告列為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，並屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額表甲類第四款所規定之管制物品，不得運輸、私運進口及持有之。

竟分別為自己施用之便，各自基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口之犯意，先一同於九十二年十一月十九日，由桃園中正國際機場搭機前往香港，再由香港前往丙○○位於中國大陸廣東汕頭住處，之後丙○○、乙○○分別出資人民幣二萬三千元、二萬元，由丙○○於九十二年十一月二十四日，帶至中國大陸廣東省朝陽地區，分別向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，各購買第一級毒品海洛因各二塊，購回該些海洛因後，為順利將該些海洛因私運入境，丙○○將其購得二塊海洛因以襪子包裝，藏放於其托運之行李箱內，部分則摻入十支香菸，並同置於一包香煙盒內，隨身攜帶；

乙○○將購得之二塊海洛因以藥袋包裝，藏放於其皮衣外套口袋內。

隨後二人即同時與不知情之丙○○配偶蔡愛如，於同年十一月二十七日上午九時三十分許，自香港同搭中華航空公司ＣＩ一六二○號班機返回臺灣，於同日上午十時五十分許，抵達桃園縣大園鄉中正國際機場，而將前開管制進口之第一級毒品海洛因運輸、私運入我國境內。

嗣因內政部警政署航空警察局人員接獲線報，於同日上午十一時五十分許，要求丙○○、乙○○二人前往機場入境檢查室第十五號檢查檯辦理入境通關手續，財政部臺北關稅局人員朱青玟及航警局警員江錦輝等人於丙○○上衣口袋內，查獲裝有十支摻有海洛因之香菸一包，於其托運之行李箱內，查獲裝於襪子內毛重一五九公克之毒品海洛因二塊；

於乙○○上衣口袋內，查獲裝於藥袋毛重一五八公克之海洛因二塊（法務部調查局鑑定時，將查獲海洛因四塊合併鑑定，合計淨重二八九．○八公克，純度百分八二．四一、純質淨重二三八．二三公克），因而查獲上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○、乙○○坦承有於上揭時間，赴中國大陸廣東朝陽地區買得前開海洛因後，由中國大陸廣東地區轉赴香港搭機輸入台灣等情不諱，惟被告丙○○辯稱：買回該毒品係供自己施用，並非運輸毒品云云，被告乙○○辯稱：買回該毒品係供自己施用，於海關人員檢查丙○○行李時，自行由身上交出海洛因供海關人員查扣，乃屬自首犯罪云云。

二、經查：

㈠、上揭時間，被告丙○○、乙○○赴中國大陸廣東朝陽地區，分別出資人民幣二萬三千元、二萬元，各自購買毒品海洛因二塊後，丙○○將其購得二塊海洛因放入襪子內，置於托運行李中，乙○○將其購得二塊海洛因放入藥袋內，置於皮衣外套口袋中，再同時由中國大陸廣東地區轉赴香港搭乘中華航空公司ＣＩ一六二○號班機返回臺灣，而將該些海洛因輸入臺灣之事實，業據被告丙○○、乙○○供承不諱，並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄二份（見警卷㈠第二至四頁、第十頁、第四十至四十一頁）、財政部台北關稅局九十一年十一月二十七日北稽檢移字第○九二○一○○一八五號、第０九二０一００一八六號函各一份（見警卷㈠第三十八、三十九頁）、被告丙○○、乙○○入出境查詢結果一份（見警卷㈠第三十六、三十八頁、第五十四至五十九頁）、財政部台北關稅局九十三年八月三日北普稽字第０九三一０一三０七五號函與所附中正國際機場入出境服務站檢查通知單影本二份在卷可稽（見原審卷㈡第二四三至二四四頁，原審誤植為原審卷㈢），且有扣案之海洛因毒品四塊與摻有海洛因香菸十支在卷足資佐證。

經送法務部調查局鑑定結果，該四塊疑似海洛因之扣案物確為第一級毒品海洛因（法務部調查局鑑定時，將查獲海洛因四塊合併鑑定，合計淨重二百八十九點０八公克，純度百分之八十二點四一，純質淨重二百三十八點二三公克）；

該十支香菸確實均摻有海洛因，香菸重八點八四公克，空包裝重六點八五公克，亦有該局九十三年一月九日調科壹字第一八０００一六九六號鑑定通知書一紙在卷可考（見偵查卷㈠第九十五頁、原審誤植為二五五頁），被告丙○○、乙○○二人於上揭時間，將扣案之第一級毒品海洛因自大陸廣東地區轉至香港搭機運入台灣之犯行，至為明確。

㈡、至最高法院發回意旨以：本院前審判決事實欄記載查獲之四塊海洛因，其中在丙○○之行李箱內查獲之二塊，毛重為一百五十九公克，在乙○○之口袋內查獲之二塊，毛重為一百五十八公克，依此，四塊之毛重（即海洛因淨重與包裝重之總重）為三百十七公克。

但依法務部調查局鑑定上開四塊海洛因結果，認定四塊海洛因之淨重為二百八十九點０八公克，包裝重為一百二十五點０二公克，有該局鑑定報告書可按（見偵字第七七五０號卷第九十五頁），依此鑑定結果，其毛重共為四百十四點一公克，與事實欄所載之毛重不符，相差達九十七點一公克，似已逾正常之誤差範圍。

究竟系爭海洛因之包裝材質為何物？其重量是否會重達一百二十五點０二公克？抑僅為二十五點０二公克，而誤載為一百二十五點０二公克（如為誤載，則與事實欄所載毛重僅差二點九公克，在合理之誤差範圍內）等情，經本院函法務部調查局重新調驗結果⑴海洛因白粉四包淨重確係二百八十九點０八公克無誤。

⑵包裝毒品之襪子二雙及置於襪內包裝毒品之紙張四團、塑膠藥袋一只等空包裝總重確係一百二十五點０二公克無誤，並附有證物照片乙張（見本院卷第一二五至一二七頁，該局九十五年四月十七日調科壹字第09500167300號函）。

茲參酌前揭誤差原因乃係包裝毒品之襪子二雙及置於襪內包裝毒品之紙張四團，警方未計入，是法務部調查局之鑑定並無不符，合予敘明。

㈢、被告丙○○、乙○○二人雖辯稱：該買入之毒品均是供己施用，不是為人運輸云云。

惟被告丙○○雖無施用毒品前科，然其坦承長期有施用海洛因之習慣，且患有肺結核，須施用海洛因減輕病痛，有嘉義縣立慢性病防治所就診證明書一份在卷可參（見偵查卷㈠第九十七頁），且依原審同案被告李能勇、陳恆誼之證詞，其等係因知悉被告丙○○有施用毒品，家有毒品，始會由嘉義北上向被告丙○○要毒品施用等語（見原審卷㈡第一０八頁）；

被告乙○○則有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參（見原審卷㈠第五十至六十頁），又被告丙○○、原審同案被告李能勇等人均於原審稱被告乙○○確有施用海洛因之習慣，足見被告丙○○、乙○○確有施用海洛因之惡習，故被告丙○○、乙○○供稱：其等係為施用之故私運海洛因入境一節，尚足採信。

然按懲治走私條例第二條第一項所謂「私運管制物品進口、出口」者及第三條第一項所謂「運送走私物品」者，其法條文字並未限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，即為自己運送亦包括在內；

另運輸毒品罪之成立，並無限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內（最高法院八十二年度台覆字第一二七號刑事判決意旨參照）；

且毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，即指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之（最高法院八十三年度台覆字第三０九號、九十二年度台上字第五三九九號等判決參照）。

本件被告丙○○、乙○○二人分別自中國大陸廣東地區轉至香港搭機運入國內之扣案各二塊毒品（不含摻入香菸部分），非屬微量之毒品，被告丙○○、乙○○輸入扣案之海洛因縱係在供己施用，仍無法解免懲治走私條例之私運管制物品進口罪責及毒品危害防制條例之運輸毒品罪責。

被告辯護人辯稱：被告二人不構成運輸第一級毒品罪云云（見本院更一卷第八十頁），不足採信。

㈣、被告丙○○、乙○○固對於其等運輸入境者係海洛因毒品均有認識，而被告丙○○、乙○○於原審偵審中均未供承扣案之海洛因係共同運輸等情，於本院前審審訊時，據被告丙○○供稱：「我們是分別去買的，不是與乙○○共同去買的，我在大陸有工廠，乙○○去大陸玩，因我住汕頭，帶乙○○到朝陽去買的。」

「帶乙○○一同去買毒品，係各買各的，不是合買，因乙○○在大陸不熟，所以跟我同去，乙○○係在被告買後，再向毒販買的，被告不知乙○○買多少。」

「我們二人一起去買的，各出各人的錢。」

被告乙○○供稱：「丙○○帶我去買的，不是與丙○○合買。」

「（你去大陸之費用係何人付的？）是我自己付的，買毒品之錢是我自己在香港賭馬所賺的錢，不是丙○○的錢。」

（見本院更一卷第五十七、八十五、一０九、一一三頁），且被告丙○○、乙○○雖各攜帶二塊海洛因，而丙○○出資人民幣二萬三千元，購得之海洛因二塊毛重一百五十九公克，再加十支丙○○自己裝填海洛因之香菸，被告乙○○出資人民幣二萬元，購得 之海洛因二塊毛重一百五十八公克，據被告乙○○供稱：「我買二萬元，也是二塊，但是較小塊。」

（見本院更一卷第一一二頁），二人所購買之海洛因價錢、份量均不同，足認被告丙○○、乙○○應係分別出資，各購買二塊海洛因，各自輸入毒品，尚非對上開運輸扣案海洛因入境犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，自難成立共同正犯。

公訴人認二人此部分應論以共同正犯，顯有誤解。

㈤、被告乙○○再辯稱：其係自行由身上交出海洛因供海關人員查扣，乃屬自首犯罪云云，惟按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，因此，僅須該管公務員已知犯罪事實，有確切之根據對犯人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院七十二年台上字第六四一號、七十五年台上字第一六三四號判例；

七十八年台上字第一九四九號、九十年台上字第六四一號判決意旨參照）。

查本件被告丙○○、乙○○運輸海洛因入境為警查獲之情形，據證人即當日執行檢查之海關人員朱青玟於原審證稱：當天早上十點多，刑事警察局人員帶丙○○、乙○○及蔡愛如等人至第十五號檢查台說要檢查行李，其等剛拿完行李未出境，在入境檢查室內，先檢查蔡小姐與乙○○行李，二人行李是正常，檢查丙○○行李時，發現最底層有二雙厚襪子，襪子內各有一塊（計二塊）疑似海洛因毒品，我們便將之拿出，有一位航警局同事，便問乙○○說你有沒有帶，等一下要去搜身，結果乙○○就說有，從其上衣口袋拿出海洛因二塊，然後去搜身時，發現丙○○身上還有十支摻海洛因之香菸，刑事警察局人員係帶一張行李特別檢查通報單，並帶丙○○等三人前來第十五號紅色檢查台，亦即刑事警察局人員握有情資顯示丙○○三人攜帶管制物品入境，就會發特別檢查單，要求入境者前往檢查管制物品及應稅物品之紅色檢查台檢查，檢查行李之過程，警方人員全部在場等語（見原審卷㈡第八０頁）；

又被告二人有「攜帶毒品入境」的嫌疑，是刑事警察局國際科列管的對象，承辦單位並無告訴我們他們此次有攜帶毒品入境，但他們被列管的項目是毒品，依規定應對其行李、身體徹底進行搜查，且當時已對被告等表示要搜身等情，已據航警局員警甲○○及財政部台北關稅局關員丁○○於本院審理中證述明確，足見在被告丙○○、乙○○入境之前，警方人員業已握有情資顯示被告丙○○、乙○○二人將運輸毒品入境；

且在被告乙○○表示攜帶海洛因之前，警方與海關人員業已在同行之友人即被告丙○○行李內查獲海洛因二塊，同時已有警方人員向被告乙○○表示要進行搜身，顯然警方人員業已有確切之根據，對被告乙○○攜帶海洛因入境之犯行產生合理可疑，因此，被告乙○○運輸海洛因入境之犯行當已為警方人員「發覺」。

故被告乙○○係因見其犯行無法避免被查獲，始主動表示攜帶毒品，自難認與「自首」之要件相符。

㈥、綜上所述，本件被告丙○○、乙○○二人分別自中國大陸廣東地區轉由香港搭機運輸扣案之第一級毒品海洛因入境臺灣犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品。

被告丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，關於該條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，其罪刑並未經修正，法定刑度相同，新法既已修正公布，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定㈡，僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用。

被告丙○○、乙○○自應適用修正後之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。

又本件警方與海關人員係在我國桃園中正機場查獲被告丙○○、乙○○二人走私毒品，斯時被告丙○○、乙○○二人已搭機入境我國領域，並下機進入中正機場內，其私運管制物品進口之行為，已經完成，亦應予敘明。

次按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，非經許可，不得無故販賣、運輸；

且係行政院發布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款規定之毒品，為管制物品。

核被告丙○○、乙○○所為，均係犯修正後之毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。

被告丙○○、乙○○二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告丙○○、乙○○二人一次私運第一級毒品海洛因進口犯行，均同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，各應依刑法第五十五條規定，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經原審判處有期徒刑四月、五年二月及五月確定，並經定應執行刑五年七月確定，於九十一年八月十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，其餘依法加重其刑。

四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟本件無刑法第二條第一項規定新舊法比較問題之適用，詳如前述，原判決依刑法第二條第一項前段，適用修正後之毒品危害防制條例之規定，洵有適用法則不當之違誤。

又被告二人係同時分別犯罪，原判決認被告二人為共同正犯，亦有不當。

被告二人上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取。

但原判決此部分既有可議，自屬無法維持，應由本院將被告丙○○、乙○○部分撤銷改判之。

爰審酌被告丙○○、乙○○素行、動機、輸入之海洛因數量、供己施用、及犯罪後坦承犯行等一切情狀，均量處最低法定刑之無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。

扣案之被告丙○○輸入二塊海洛因，被告乙○○輸入二塊海洛因（法務部調查局鑑定時，將查獲海洛因四塊合併鑑定，合計淨重二八九．○八公克，純度百分八二．四一、純質淨重二三八．二三公克，甚難分析各別重量，僅知毛重分別為一百五十九公克、一百五十八公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品；

被告丙○○攜帶之摻有海洛因香菸一包（內有十支，香菸重八點八四公克），因該些香菸與摻入之海洛因已無法析離，應均視為海洛因毒品，均應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；

至前開海洛因外包裝各二個及前開摻有海洛因香菸（十支）之包裝盒一個（重六點八五公克），均係用於包裝毒品，防止毒品漏逸，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，雖因包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前開鑑驗通知書可憑，足證與毒品並無不可析離之關係，當應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且屬行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，非經許可不得私運來臺，惟因己身染有施用海洛因之惡習，復為牟取販賣海洛因之暴利，竟基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因入境臺灣販賣（部分供己施用）之概括犯意，自九十二年一月間起，多次利用前往中國大陸之機會，至中國大陸廣東省深圳市、惠來縣及朝陽市等處，向不詳姓名之中國大陸人士，以每公克人民幣一百元至三百元之代價，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，並均以摻入香菸中夾帶入境之方式，將管制進口之第一級毒品海洛因運輸、私運入我國境內後，伺機販賣，因認被告涉有連續違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第四條第一項之連續運輸、販賣第一級毒品罪等犯行。

經查：

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，因此，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院四十六年台上字第八０九號判例著有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號等判例參照）。

(二)公訴人認被告丙○○涉有上揭連續運輸、販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告丙○○坦承有多次私運海洛因入境、被告丙○○在九十二年十月二十一日販售海洛因毒品一兩予李能勇，雖未成交，但可見被告丙○○營利之意圖，足見被告丙○○係為營利而販入海洛因，且依被告丙○○入出境記錄，其確實有多次出入中國大陸、香港等地之情事為依據。

訊據被告丙○○固坦承自九十二年一月間起，曾多次以摻入香菸夾帶之方式，自中國大陸私運海洛因入境之事實，惟堅決否認有何上開連續私運管制物品入境及連續運輸、販賣海洛因之犯行，並辯稱：其僅夾帶少許海洛因供己施用，並無營利之意圖等語。

(三)公訴人雖以前開證據作為認定被告丙○○犯罪之依據，惟公訴人之起訴事實未敘明被告係在何時夾帶何數量之海洛因入境，相關犯罪之時、地等基礎犯罪事實均無法確定，而被告丙○○在九十二年十一月二十七日前，又均未見為警查獲夾帶第一級毒品海洛因之紀錄，因此，被告丙○○前開自白欠缺必要證據加以佐證。

公訴人再以證人即被告李能勇偵查中所供之情節，推論被告丙○○購入海洛因時，已有營利之意圖而與販賣海洛因之構成要件該當云云。

惟查同案被告李能勇於原審審理時證稱：其與陳恆誼等人上台北，原本要向丙○○購買海洛因，到丙○○住處時，毒癮發作，丙○○有拿一些海洛因供其抵癮，解癮之後，其向丙○○表示要買一萬六千元的海洛因，但丙○○表示不賣等語（見原審卷㈡第一０一至一０二頁、第一０八至一一一頁）；

同案被告陳恆誼於原審審理時亦證稱：其與李能勇當日早上因毒癮發作，均曾至丙○○住處，向丙○○要海洛因施用，但未見到李能勇與丙○○進行金錢交易等語（見原審卷㈡第一一四至一一五頁、第一一八頁）；

此顯與其等於偵查中所為之供述不同（見偵查卷㈠第三十五至四十六頁、第六十五、六十九頁、第八十三至八十五頁、第九十二、九十三頁、偵查卷㈡第四十三、四十四頁），相關之證詞與供述前後齟齬不一，且同案被告李能勇、陳恆誼等人當日北上找被告丙○○，意在強盜毒品、財物，購買毒品僅係其等便利進入被告丙○○住處之藉口，非確有購毒之真意，且不論同案被告李能勇於偵查中之供述，或審判中證詞，雖或提及要向被告丙○○購買毒品，但有稱未買成，無法憑採，因此，李能勇、陳恆誼之供述或證詞，是否可據為推論被告丙○○販賣毒品之依據，非無疑問；

此外，亦查無其他相關證據足以證明李能勇當日欲向被告丙○○購買之海洛因，即係被告丙○○自白所指由中國大陸購入並私運入境之海洛因，因此，公訴人由此認定被告丙○○有營利意圖，並推論被告有前開犯行，尚嫌速斷。

又依據被告丙○○自白之情節，其係以摻入香菸之方式夾帶海洛因入境，其本身有施用海洛因習慣，依據一般經驗法則，被告丙○○以摻入香菸方式夾帶之海洛因毒品數量不可能太多，除供其本身施用外，是否可達一定數量而得出賣予他人，顯有疑問。

是公訴人以同案被告李能勇、陳恆誼偵查中所為「欲向被告丙○○購買毒品」之供述作為被告丙○○自白之佐證，進而推論被告丙○○自九十二年一月間起，多次利用前往中國大陸之機會，至中國大陸廣東省深圳市、惠來縣及朝陽市等處，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，涉犯連續違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第四條第一項之連續運輸、販賣第一級毒品罪，其訴訟上之證明，應未達一般人可確信其為真實之程度。

(四)綜上所述，公訴人起訴所憑之被告丙○○自白，欠缺明確且無瑕疵之客觀證據加以佐證，且公訴人並未敘明被告丙○○犯罪之時、地及犯罪行為內容為何，因此，公訴人起訴被告丙○○之前開連續販賣、運輸第一級毒品海洛因及連續違反懲治走私條例第二條第一項等犯行，難認已證明達一般人可確信之程度，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與被告丙○○前開起訴，並經論罪科刑之運輸第一級毒品海洛因犯行間，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條、刑法第11條前段、第37條第1項、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。