臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上重更(二),67,20060322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上重更(二)字第67號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄執行中
選任辯護人 盧俊誠律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度重訴字第3號中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第670號），提起上訴，經判決後，經最高法院就被告殺人部分第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告殺人部分及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。

扣案如附表編號１所示制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、編號２所示之制式子彈伍顆均沒收。

事 實

一、乙○○於民國（下同）八十五、六年間某日，受友人蘇永清（由檢察官另行偵辦）之託，代為保管如附表編號１所示具有殺傷力之制式手槍一支（含彈匣三個，下稱編號１手槍）及具殺傷力之制式口徑９ＭＭ半自動手槍子彈三十五顆，乙○○應允後，即將所收受前揭槍、彈，藏放在其位於台南縣白河鎮○○街三十號住處房間衣櫥內，未經許可而持有上開槍、彈（未經許可，無故寄藏槍、彈部分，業經最高法院駁回上訴而確定）。

二、其後，乙○○於九十一年間，在嘉義結識甲○○（同案所犯使犯人隱避罪，業經本院前審上訴審判決確定），二人交往甚密。

嗣甲○○因擔任互助會會首，積欠會員蔡春香新台幣（下同）十二萬元會款，蔡春香迭經催討未果，遂指示其子丙○○於九十三年一月二十二日晚上七、八時許，電邀甲○○當晚到嘉義市○○路上之「古道泡沫紅茶店」（下稱古道紅茶店），商討債務償還事宜，甲○○在乙○○之上揭住處內接聽前揭電話後，便告訴乙○○，乙○○知悉後，表示欲陪同甲○○前去，且未告知甲○○，即暗中取出上開受寄之附表編號１手槍（內含彈匣一個，裝填上揭子彈九顆）藏置於身上（其餘如附表編號３所示子彈二十六顆及如附表編號１所示其中彈匣二個仍置放前揭衣櫥內），駕駛其所有之車牌號碼Ｃ四─○一六八號ＢＭＷ自小客車（下稱ＢＭＷ車輛），搭載甲○○前往赴約；

丙○○則另行約集友人朱夆騏到場，而朱夆騏復自行邀得其友人巫嘉祥駕車搭載同往。

當日晚間十一時三、四十分許，蔡春香、丙○○、朱夆騏及巫嘉祥等人先到達古道紅茶店前，乙○○亦駕駛ＢＭＷ車輛，搭載甲○○到來，丙○○即趨前至乙○○所駕駛車輛之駕駛座旁，詎乙○○竟亮出附表編號１手槍，拉動滑套，將子彈上膛，並持槍抵住丙○○之胸腹間，恫嚇稱：現在是要出來做何事，我是東門阿榮，不然你想怎樣等語，使丙○○心生畏懼，致生危害於生命身體之安全（所犯恐嚇危害安全罪，業經本院前審判決確定），丙○○驚覺事態嚴重，連聲婉言稱：大家處理債務，沒必要這樣等語，雙方略為僵持後，乙○○見對方態度軟化，始收起手槍，並讓甲○○下車與蔡春香在現場商討債務事宜，乙○○則駕車繞行現場附近。

數分鐘後，蔡春香、甲○○二人商討債務仍無結果，其時乙○○亦駕駛ＢＭＷ車輛返回該處，甲○○隨即上車欲與乙○○離去，蔡春香立於ＢＭＷ車輛駕駛座車門旁，向乙○○說明討論經過，此時，丙○○在旁，先於同日晚間十一時五十七分十二秒，持Ａ門號（詳卷）行動電話撥打Ｂ門號（詳卷）行動電話，聯絡其結識之大哥亦即綽號「無牙」（下稱「無牙」）之男子，詢問「無牙」是否與「東門阿榮」相識等事，完畢後，丙○○旋暗中於翌日凌晨零時零一分三十六秒，以Ａ門號電話撥打Ｃ門號（詳卷）行動電話，聯絡友人即嘉義市警察局第二分局偵查員蔡瑞雄（當時在外出執行備勤勤務），告知該處有人攜槍，拜託前來查緝等語；

之後，丙○○即趨至ＢＭＷ車輛之駕駛座車門旁，向乙○○假稱：其結識大哥「無牙」可能與乙○○熟識，要請「無牙」前來等語，藉詞拖延乙○○離去之時間，等候蔡瑞雄前來查緝；

此中，丙○○復於同日凌晨零時零九分十七秒，再持Ａ門號電話撥打Ｂ門號電話，與「無牙」聯絡後，再向乙○○表示請稍候「無牙」前來等語，藉以拖延乙○○離去。

三、蔡瑞雄接獲丙○○報案後，立刻電請嘉義市警察局第二分局刑事組小隊長洪俊龍同往查緝，蔡瑞雄並自外駕駛其所有之車牌號碼九○七○─ＧＥ號自色賓士自用小客車（下稱賓士車輛），至分局與洪俊龍會合後，先後至分局槍櫃室攜帶警用槍枝，身穿便服，由蔡瑞雄駕駛上開賓士車輛，搭載洪俊龍前往丙○○報案之地點查緝；

嗣蔡、洪二人駕車抵達現場旁，蔡瑞雄於同日凌晨零時十一分二十八秒，以Ｃ門號電話聯絡丙○○之Ａ門號電話，資以確定丙○○之位置；

經通話後，蔡瑞雄便將賓士車輛駛至ＢＭＷ車輛前方約一公尺餘處，並與洪俊龍下車分別走向ＢＭＷ車輛兩側（蔡瑞雄走向駕駛座即乙○○處，洪俊龍走向甲○○所坐之乘客座），丙○○及蔡春香則站在ＢＭＷ車輛駕駛座車門把手處，蔡瑞雄因知悉ＢＭＷ車輛之駕駛者攜帶手槍，走至ＢＭＷ車輛左前輪附近，即以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲拔槍，並向乙○○喝稱：「幹什（台語）」，乙○○見狀，趁蔡瑞雄未及拔槍之際，竟基於殺人之犯意，持上開原即上膛，尚未退膛之手槍連開四槍，其中三槍係以二公尺左右之近距離，朝蔡瑞雄胸部附近接連射擊；

一槍射中右胸部外側腋下中線，正右外側，由右側第八肋骨間進入胸腔，擊破右橫膈膜，造成右上葉肝臟破裂，反彈後，擊破右下及右中葉肺臟，由右後背部第五肋間，距體中線十五公分，距右後頸部十八公分處射出；

一槍射中右前胸部乳頭正內側，右前外側，由右側第五肋骨間，擊斷肋骨於胸骨交界處，進入胸腔，造成心包膜破裂，由左後背部第十肋間，距體中線十四公分，距左肩三十四公分處射出；

一槍射中右上臂外側部，右外側，由右上臂後部距腋下四公分，距後肩部十三公分處射出。

另餘一槍則擊中ＢＭＷ車輛內收音機旁面板內，由於該車事後送修未查獲），致使蔡瑞雄當場不支倒地。

蔡瑞雄經送醫急救後，仍因「右胸部貫穿槍擊傷」造成「右中及右下肺葉破裂併大量出血」，於同年月二十三日一時許不治死亡。

四、洪俊龍、朱夆騏、巫嘉祥、丙○○及蔡春香驚聞槍響，隨即蹲下掩蔽，而乙○○於開槍後，立即駕駛ＢＭＷ車輛搭載甲○○逃離現場，由甲○○返回前揭乙○○之中興路三十號住處，取出乙○○藏置在衣櫥內之其餘子彈及彈匣，交予乙○○，並商妥將該等槍、彈放置於ＢＭＷ車輛上，再將車輛棄放路旁，以供警方查獲；

甲○○則另駕駛乙○○所有之車牌號碼六七三八─ＧＥ號自用小客車，尾隨乙○○所駕駛之ＢＭＷ車輛，俟乙○○選定地點，將ＢＭＷ車輛棄放在其友人吳耀明位於台南縣白河鎮○○路一一○號旁空地後，施、呂二人即駕駛上揭六七三八－ＧＥ號自小客車轉往他處逃避。

五、槍擊案發後，警方據報立刻於同年月二十三日凌晨零時三十分許，在上揭槍擊現場，查獲已擊發之如附表編號４其中之口徑九ＭＭ式彈殼一顆及已擊發之如附表編號５之口徑九ＭＭ銅包衣彈頭一顆；

並於同日下午五時許，在前揭富民路一一○號旁空地，查獲該ＢＭＷ車輛，且自該車內前客座下方塑膠袋內，取出前揭彈匣二個（一個填裝口徑九ＭＭ制式子彈八顆，另一彈匣未填裝子彈）及散落之口徑九ＭＭ制式子彈十七顆，自駕駛座下方手提袋內取出上揭制式手槍一枝（含彈匣一個，彈匣內有口徑九ＭＭ制式子彈五顆），自排擋座前取出未擊發之九ＭＭ之制式子彈一顆，自車體外側雨刷基座處，取出已擊發之如附表編號４其中之口徑九ＭＭ制式彈殼一個。

嗣警方於同年月二十四日下午四時二十分許，在屏東縣枋山鄉省道台一線往楓港方向四五九公里處，攔得上揭六七三八─ＧＥ號小客車，當場查獲乙○○與甲○○二人。

六、案經嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承持如附表編號１手槍接連射擊被害人蔡瑞雄死亡等事實，惟否認有殺人之犯意，辯稱：「當時是丙○○說要請他大哥『無牙』來，要我稍等，其後，來者駕駛白色賓士轎車，身著便服，未出示身分證件，下車朝其ＢＭＷ車輛前來，並以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲拔槍，又喝稱：『幹什（台語）』，其見狀誤以為係丙○○黑道大哥『無牙』要對其不利，基於本能之反應而開槍自衛，並無殺人之犯意」云云。

二、經查：㈠被告如何因其女友（現已為其配偶）甲○○欲至上開古道紅茶店與丙○○等人商討債務償還事宜，乃攜帶上揭槍、彈，駕駛ＢＭＷ車輛搭載甲○○至古道紅茶店，並持上開手槍近距離連開四槍射擊被害人蔡瑞雄，致被害人受有上揭槍殺，送醫後不治死亡等事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審、本院前審及本審審理時坦承不諱，並經証人即同案被告甲○○於警詢、偵查、原審審理及本院更二審審理時供証明確，核與證人蔡春香於警詢、偵查中及原審，證人丙○○於警詢、偵查中及原審、本院上訴審及本院更一審審理時，證人洪俊龍於偵查中及原審、本院上訴審及本院更一審審理時，證人朱夆騏及巫嘉祥於原審審理時證述之情節相符，又有行動電話通聯紀錄一紙在卷可佐（見原審卷第九十六頁）。

而被害人所中三槍，其中一槍射中右胸部外側腋下中線，距腋下十六公分，距胸骨二十三公分，正右外側，由右側第八肋骨間進入胸腔，擊破右橫膈膜，造成右上葉肝臟破裂，反彈後，擊破右下及右中葉肺臟，由右後背部第五肋間，距體中線十五公分，距右後頸部十八公分處射出，一槍射中右前胸部乳頭正內側，距胸骨四公分，距右鎖骨二十三公分，右前外側，由右側第五肋骨間，擊斷肋骨於胸骨交界處，進入胸腔，造成心包膜破裂，由左後背部第十肋間，距體中線十四公分，距左肩三十四公分處射出，一槍射中右上臂外側部，距腋下部四公分，距右後肩八公分，右外側，由右上臂後部距腋下四公分，距後肩部十三公分處射出，經送醫急救後，仍因「右胸部貫穿槍擊傷」造成「右中及右下肺葉破裂併大量出血」不治死亡等事實，復經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，有該署九十三年一月二十三日勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、九十三年一月二十七日解剖筆錄各一份、法務部法醫研究所鑑定書附卷可稽（見相字卷第三十九頁至第四十一頁、第四十三頁、第四十九頁至第五十八頁，原審卷第一百二十八頁至第一百三十九頁）。

再者，警方在槍擊現場及在台南縣白河鎮○○路一一○號旁空地查獲之上揭ＢＭＷ車輛上，共扣得如附表編號1至編號5所示之槍枝（含彈匣）、子彈、彈殼及彈頭等物，且其中之彈殼二顆及彈頭一顆，經鑑定比對後，確實均係由上揭手槍所擊發無誤，亦有上揭第0000000000號鑑定書、嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案案件勘查紀錄（含照片及採證資料）附卷可證（見相字卷第三十頁至第三十七頁），足認被告此部分自白與事實相符，而可信採。

從而被告確有持用客觀上足可致命之上開制式槍枝，於近距離內直接對被害人接連射擊數槍，致被害人受有上開之槍傷致死，要可認定。

㈡證人丙○○於原審審理時雖結證稱：「當時我只有打一通電話給我結識大哥『無牙』，是為確認有無『東門阿榮』其人，我並沒有向乙○○說『無牙』可能與他熟識，要請『無牙』前來，請他稍等之語」（見原審卷第二百四十六頁至第二百四十八頁、第二百五十六頁、第二百五十七頁）。

惟查，證人丙○○於本院更一審審理時則證述：「（你有無打電話給綽號『無牙』）有的，打兩通電話」等語；

且案發當日，丙○○曾於晚間十一時五十七分十二秒、凌晨零時零九分十七秒，先後二次以Ａ門號（詳卷）電話撥打Ｂ門號電話，其通話時間分別為三分三十三秒、二十四秒等情，有通聯紀錄一紙在卷可佐（見原審卷第九十六頁），是證人丙○○於原審証述「其僅打一通電話與『無牙』」云云，核與事實不符，自無可採。

另參諸証人丙○○確有結識綽號「無牙」之大哥，而當日証人丙○○係暗中報警，等待警方前來，業據証人丙○○自承無訛；

而被告在收槍駕車繞行現場附近，返回該處後，証人甲○○因與蔡春香商討債務無結果，已坐上ＢＭＷ車輛，欲與被告離去，並無繼續停留該處之意，復為證人即同案被告甲○○於原審審理及本院更二審審理時結證明確（見原審卷第一百七十六頁、本院更二審卷第八十六頁）；

再徵之當日証人丙○○係暗中報警，等待警方前來，為証人丙○○証明在卷，而證人蔡春香於警詢時陳稱：「因為我與他（乙○○）正在談甲○○欠我會款之事，藉以拖延警方到場時間」等語（見警卷第五十四頁）；

且證人丙○○於本院更一審審理時證述：「（你聯絡綽號『無牙』的用意是什麼？）是要化解，且我也有打電話給『無牙』。」

；

「你是要化解或者拖延時間叫請蔡瑞雄到場查獲？）兩種意思都有。」

（見本院更一審卷第一三０頁）等情，顯見証人丙○○當日報警後，確有藉詞拖延被告等人離去，以待警方到場查緝之情，亦可認定，從而被告所辯：「當時是丙○○說要請他大哥『無牙』來，要我稍等」等語，即非無據。

㈢又按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由，警察職權行使法第四條第一項定有明文。

查被害人接獲証人丙○○報案後，即駕駛上揭白色賓士車輛，搭載証人洪俊龍前往上開案發現場，二人均身穿便服，未著警察制服，到達現場亦未出示身分證件之事實，又據被告供明在卷，且經証人即同案被告甲○○、證人蔡春香、丙○○及洪俊龍於警偵訊時及審理中、證人朱夆騏及巫嘉祥於審理中證述明確，經核被告及上開証人就此部分之供証均屬相符，足認被害人當日前往查緝時，確未穿著警察制服，並出示證件，可堪認定。

㈣被告辯稱「被害人走近其所駕駛之ＢＭＷ車輛時，僅向其喝稱『幹什（台語）』，並未表明警察之身份」等語；

然證人丙○○及洪俊龍於警偵訊時及原審審理時，均證稱被害人有向被告稱係「警察（台語）」二字（見警卷第二十七頁，偵卷第三十五頁、第三十六頁，原審卷第二百四十六頁、第一百五十七頁），而證人蔡春香於警偵訊時及原審審理時則證稱被害人有稱「我是警察（台語）」四字（見警卷第二十七頁，偵卷第三十四頁，原審卷第二百五十九頁），就被害人走近被告所駕駛之車輛時，究有無表明其係「警察」之身份，被告之供述與証人丙○○、洪俊龍、蔡春春上開証述即有不符。

惟查：１參諸證人蔡春香、丙○○及證人洪俊龍三人就被害人表明身份之內容，或稱「警察（台語）」，或稱「我是警察（台語）」，已有不符之處；

且證人朱夆騏於原審審理時另證稱：「（你知道被告與丙○○說話的情形？）他們就在講話，之後被告將車開走，又開車回來，有壹台賓士車停到被告車輛後面，又開到被告車輛後面，兩人下車，有一人喊「幹什」 (台語)」、「（你當時在被告車輛後方多遠？）被告車輛後方約一公尺，駕駛座的後方。」

、「（有無可能是喊警察？）我只知道聽到的是『幹什 (台語)』，沒有想到『警察 (台語)』」等語（見原審卷第一六二頁、一六三頁、第一六五頁至第一六六頁）；

證人巫嘉祥於原審審理時亦證稱「我站在被告車輛乘客座後方，有一台賓士車來，開到被告車輛後方，有開門好像要下車，又上車開到被告車輛前方，後來看到穿便服的兩人走下來，也沒有出示證件，我也沒有聽到喊叫警察的聲音，後來有聽到駕駛座下來的人說『幹什（台語）』，聽到槍聲我就蹲下來，另一人也蹲下來他就拿手槍。」

、「（你有聽到『幹什 (台語)』還是『幹什麼 (台語)』？說話的對象為何？）是『幹什（台語）』。

不知道。」

、「（很清楚？）很清楚。」

等語（見原審卷第一七０頁起至第一七一頁）。

證人朱夆騏、巫嘉祥係分別受証人丙○○、蔡春香之要約，而前往古道紅茶店，於本件案發時均在場目擊，若果真被害人有向被告表明係「警察」之身份，証人朱夆騏、巫嘉祥當無僅聽到被害人向被告喝稱「幹什 (台語)」之理；

況証人朱夆騏、巫嘉祥與被害人或被告均不認識，若果真被害人當日確有向被告表明係「警察之身份」，証人朱夆騏、巫嘉祥亦無偏頗被告而為不實証詞之理。

反之証人洪俊龍為被害人之同事，當日同至案發現場查緝，竟發生本件槍擊事件，被害人因而喪命；

而証人丙○○又係被害人朋友，被害人復因其報案趕赴現場而遇害等情，則証人洪俊龍、丙○○或有隱瞞部分事實之可能，衡情當以証人朱夆騏及巫嘉祥二人之立場較無偏頗之虞，彼等之上開証詞應與事實相符，而為可採，被害人當日並未向被告表明「警察之身份」，僅向被告喝稱「幹什 (台語)」，亦可認定。

証人洪俊龍、丙○○、蔡春春上開証詞，均無可採。

２此外，証人洪俊龍於原審審理時雖証述「被害人下車就喊警察，係因怕丙○○報案的事情曝光」等語（見原審卷第一六０頁）。

然稽之証人丙○○於本院更一審審理時，証述「（當時是否已經知道乙○○持有手槍？）是的，我是一直面向乙○○。」

；

「（當時你是會怕乙○○會持槍射擊你？）是的，我都是一直在警戒狀態。」

等語（見本院更一審卷第一二七頁），顯見證人丙○○在與被告交談時，必然害怕其暗中向警方報案被告持有槍彈一事曝光，而累及其生命之安全，因而證人丙○○非時時警戒不可，否則若被告知悉係證人丙○○報警請求前來查緝，將致站在被告車旁之證人丙○○或蔡春香有遭受不測之危險，故而證人洪俊龍與被害人蔡瑞雄當日始駕駛上開白色賓士自小客車，並分別著便服前來查緝，則被害人於下車走向被告時，當無表明「警察」之身份，而致証人丙○○報警一事曝光，並遭致生命危險之理及必要，証人洪俊龍上開証詞，亦無可採。

另再告訴人於本院上訴審具狀請求傳喚證人朱夆騏、巫嘉祥（見本院上訴卷第一００頁），惟証人朱夆騏、巫嘉祥就本件案發之情況既已於原審証述明確，本院認無再以傳喚詰問之必要，附此敘明。

㈤被告雖另辯稱「當時是丙○○說要請他大哥『無牙』來，要我稍等，其後，來者駕駛白色賓士轎車，身著便服，未出示身分證件，下車朝其ＢＭＷ車輛前來，並以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲拔槍，又喝稱：『幹什（台語）』，其見狀誤以為係丙○○黑道大哥『無牙』要對其不利，基於本能之反應而開槍自衛，並無殺人之犯意」云云。

但查：１按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。

再正當防衛成立要件，⑴存在緊急防衛情狀，即有現在不法之侵害。

⑵實行緊急防衛行為，即防衛行為必須客觀必要且不過當，防衛行為必須出於防衛意思。

故不法侵害限於現在，若侵害屬過去或未來，其行為非正當防衛。

又刑法第二十三條前段規定之正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為 (反擊)者，始稱相當。

倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，尚未符合急迫性之條件，在客觀上亦不具備實施反擊之必要性，或實施之方法 (或手段)，即難論以正當防衛，並據以不罰或免責。

２查，證人丙○○於本院更一審審理時證述：「被害人車子是斜放，擋在被告車子前面，被害人從駕駛座左邊出來，洪俊龍從副駕駛座右邊出來，他們出來時沒有改變方向就出來，當時被害人下車後大步走接近被告之車子，用左手撥開左夾克，右手伸到肚子下面，當時被害人的動作應該是要掏槍，但被害人用左手撥開左邊外套時，伊沒有看到槍或類似槍套的東西，被害人實際上亦沒有將手槍拔出就倒地了，當時被告槍已拿在手上且沒有下車，就在車上開槍，伊是以被害人的手勢來判斷被害人是要掏槍」等情（見本院更一審卷第一二八頁起至第一二九頁、第一三０頁至第一三一頁），又核與証人即同案被告甲○○於本院審理時証述「被害人走過來，以右手往左腰有要掏槍的動作」等語相符（見本院更二審卷第八八頁）；

再參酌証人洪俊龍於本院更一審審理時證述「當時被害人先打電話給值班人員說有人持槍，叫我們帶槍，伊帶槍出來時，被害人才進來取槍一起出去查槍械，依照其和同事的習慣，被害人應該把槍套配在左側腰部的腰帶前面，且當日被害人倒地救護車來後，是伊幫被害人把槍拿下來，故知被害人把槍套放在左邊，但被害人的槍枝並沒有拔出來，槍還在槍套裡面」等情（見本院更一審卷第一三二頁、第一三三頁、第一三五頁），足見被害人當日確有攜槍佩戴在可置放在腰帶上之槍套內，並依被害人之習慣佩戴在左腰上，而被害人到達現場下車係走向被告所駕駛車輛之駕駛座方向，在行進間，以左手拉開外套，以右手伸至左腰而有拔槍之動作，應可認定，被告所辯「被害人當日確有掏槍之動作」等語，亦有所據。

至於証人丙○○於原審雖證述：「（你不認為是在拔槍？）我沒有想到。」

、「（為何沒有想到？）警察的槍應該放在後腰，應該伸手從後腰拔槍」云云，顯係對於警槍佩戴方式不明瞭，亦不知被害人當日係將槍套佩戴在左腰等情所致，始與其於本院更一審審理時所為之上開証詞不一致，尚難以証人丙○○於原審所為之上開証詞，即認証人丙○○於本院更一審証述「當時被害人下車後大步走接近被告之車子，用左手撥開左夾克，右手伸到肚子下面，當時被害人的動作應該是要掏槍」等情，全然無可採信之處。

３然被害人當時雖有攜帶槍械，且走向被告所駕駛車輛之駕駛座方向時，又以左手拉開外套，以右手伸至左腰而有拔槍之動作，但被害人亦僅有上開動作，並未實際拔出槍來，業據証人丙○○、洪俊龍証述在卷，即被告亦供稱「其看到被害人掏槍之動作，以為係丙○○黑道大哥『無牙』要對其不利，乃持槍射擊」等情，足見被害人當日雖有掏槍之動作，但並未拔出槍來，亦未持槍對準被告；

再參酌當日尚有証人丙○○、蔡春香等人在場，則被害人掏槍之動作，其「意向」究係要對被告開槍，或係為控制現場狀況，或有其他之意向，尚屬不明，從而被害人掏槍之動作，就被告而言，尚非屬「現在不法之侵害」（最高法院38年台上字第29號判例意旨可資參照），且在客觀時間上亦無急迫性，揆之上開意旨，已難認被告持槍射擊，係本於正當防衛。

再者，被害人既僅有掏槍之動作，被告並非不能閃躲，乃竟持槍射擊，亦難認在客觀上被告有實施反擊之必要性，從而被告所辯正當防衛云云，尚無足取。

㈥末查，持槍近距離朝人射擊，有致對方死亡之可能，為被告所明知，又據被告於警詢時供明在卷（見警詢卷第七頁），乃竟持槍接續射擊四槍，其中三槍係以二公尺左右之近距離，朝被害人胸部附近接連射擊，並致被害人受有上開傷害，經送醫後不治死亡，已如上述，則被告顯有殺人之犯意甚明，被告所辯「無殺人之意」云云，亦無可採。

㈦綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，本件事証明確，被告殺人之犯行，堪以認定。

三、核被告持槍射擊被害人，並致被害人受有上開槍傷，經送醫不治死亡，核被告此部分所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。

又按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。

但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院九十年度台上字第七四九八號裁判參照）。

查被告乙○○自八十餘年間某日起即已持有扣案之手槍，嗣為處理債務，始持之觸犯前開妨害自由及殺人之罪已如前述，堪認被告持有扣案手槍之初，並無犯恐嚇安全及殺人罪之意圖，參酌上揭裁判意旨，公訴人認被告所犯上揭持有槍彈與殺人罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，容有未洽，附此敘明。

四、原審認被告持槍射擊被害人致死部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，但查⑴原審判決事實記載被害人因知悉BMW車輛之駕駛者攜帶手槍，走至BMW車輛左前輛附近，即向乙○○喝稱：「幹什（台語）」，並以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲掏槍，被告見狀，趁被害人未及拔槍之際，即基於先下手為強之殺人故意，持槍連開四槍（見原審判決第四頁第九行至第十二行），但於理由內未敍明被害人有要拔槍，已有未洽，繼而在理由中謂，雖然被害人走向BMW 車輛時，曾以左手拉開外套，右手伸至左腰，疑似掏取槍枝，或謂要求被害人停止疑似掏槍之動作等語（見原審判決第十頁第九頁、第十六頁），亦有所記載之事實及理由，前後不一致之情形。

⑵被告事後已與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬新台幣六百萬元，並已先支付三百萬元，餘三百萬元以案外人施克漳所有房地設定三百萬元之抵押權，以資擔保上開未清償之三百萬元，有和解契約書附卷足憑（見本院上重訴卷第一五一頁起），原審未及審酌，亦有未當。

檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，惟被告事後既與被害人家屬達成和解，賠償部分之損害，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，已無理由；

另被告上訴否認有殺人之犯意，並主張正當防衛，而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決就此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告前有傷害致死、殺人未遂前科，素行不良，智識程度為初中肄業，平時擁槍自重，恣意持槍為人強出頭，其犯罪之動機、目的，及被告率爾對被害人胸部要害射擊數槍死亡，其犯罪所手之危害，對死者家屬造成終生無法彌補之傷痛，惟犯後坦承大部分犯行，並與被害人家屬達成民事和解之態度等一切情狀，暨被告事後既與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬之損害，而此部分為原審量刑時所未及審酌之事項，爰量處較原審刑度為輕之有期徒刑十五年，又被告持槍射擊警員致死，本院依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權十年，以資懲儆。

另扣案如附表編號１至編號２所示之制式手槍一枝（含彈匣一個，彈匣為手槍之主要組成零件）及制式子彈五顆，均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。

另按物之能否沒收，應以裁判時為準。

本案判決時，扣案如附表編號４及編號５所示之彈殼二顆及彈頭一顆，已無殺傷力，當不屬違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另謂：被告乙○○之前揭殺人行為，另涉犯刑法第一百三十五條第三項之妨害公務因而致公務員於死罪嫌。

惟查，本件被害人至現場查緝時，既未駕駛警用車輛到場，亦未著警察制服，及向被告表明「警察」之身份，均如上述，被告自難知悉被害人係警察，且係到場執行職務，從而被告雖有開槍射擊之行為，但尚難認被告有妨害公務之故意。

此外，又查無其他積極証據足証被告另涉犯此部分犯行，應認不能証明被告此部分之犯罪，原應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與前揭殺人之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前項、第364條、第299條第1項前段、刑法第271條第1項、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
附表：
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│編號│槍彈          │鑑定文號及鑑定結果                                │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│１  │制式手槍一枝  │一、文號：內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十九│
│    │（槍枝管制編號│    日刑鑑字第0000000000號函（見偵卷第六│
│    │0000000000號）│    十四頁）。                                    │
│    │（含彈匣三個）│二、手槍鑑定結果：係以義大利BERETTA廠製92FS型口徑9│
│    │              │    mm半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子│
│    │              │    彈，認具殺傷力。                              │
│    │              │三、彈匣鑑定結果：認均係制式彈匣，可供BERETTA廠92F│
│    │              │    S型制式手槍使用。                             │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│２  │制式子彈五顆  │一、文號：同前刑鑑字第0000000000號函。  │
│    │              │二、認均係口徑九MM之制式子彈，皆具殺傷力。        │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│３  │制式子彈二十六│一、文號：同前刑鑑字第0000000000號函。  │
│    │顆            │二、認均係口徑九MM之制式子彈，皆具殺傷力。        │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│４  │彈殼二顆      │一、文號：同前刑鑑字第0000000000號函。  │
│    │              │二、認均係已擊發之口徑九MM制式彈殼，經與編號一手槍│
│    │              │    試射之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係│
│    │              │    由編號一手槍所擊發。                          │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│５  │彈頭一顆      │一、文號：同前刑鑑字第0000000000號函。  │
│    │              │二、認係已擊發之口徑九MM同包衣彈頭，經與編號一手槍│
│    │              │    試射之彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認│
│    │              │    係由編號一手槍所擊發。                        │
└──┴───────┴─────────────────────────┘