臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上重訴,33,20060308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上重訴字第33號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第18號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10656、10657、10658號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○未經許可，持有制式槍、彈及意圖供自己犯罪之用，出借槍、彈，暨定應執行部分均撤銷。

甲○○意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍，處無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身；

制式手槍貳枝、子彈玖顆均沒收。

又未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；

制式手槍貳枝，子彈玖顆均沒收。

應執行無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身；

制式手槍貳枝，子彈玖顆均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、緣陳宏益之胞兄陳宏泰因從事木材行生意，經營不善而積欠吳明德（已於民國九十三年二月二十八日死亡）債務，經吳明德多次催討未果，陳宏泰隨即避不見面，並將先前所經營址設台南縣佳里鎮○○路三五五號「榮春發木材行」轉由陳宏益接手經營。

吳明德遂於九十一年六月十七日，在不詳處所，將上開債權委由丁○○（另案通緝中）代為催討。

而於九十一年七月二十二日中午十二時五十分許，在高雄縣仁武鄉○○路某汽車保養廠內，丁○○出示與吳明德所簽訂之「泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書」予甲○○、丙○○及王翔生（原名王冠生，於九十四年九月七日改名為王翔生，下稱王翔生，丙○○、王翔生部分，另由原審以九十三年度訴字第一三二三號審理中）觀看，並告知欲前往台南縣佳里鎮催討前開債務，事成後可分得酬勞（未言明詳細數目），旋由丁○○駕駛車牌號碼四七一七─ＦＡ號休旅車，搭載甲○○、丙○○及王翔生三人，一同前往上址「榮春發木材行」，途中丁○○並對甲○○等三人言明，對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方，甲○○等三人即允諾之。

復甲○○明知具殺傷力之制式手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，未經許可，不得持有之，竟於八十九年間之某日，在高雄市某處，未經許可，自吳明德處收受而持有制式手槍二枝及子彈十顆（已擊發一顆，詳後述，其餘槍、彈均未扣案），並於九十一年七月二十二日，攜帶該槍彈前去上址「榮春發木材行」，於途中丁○○詢問有無攜帶槍枝時，甲○○隨即回應稱有等語，並另基於意圖供他人犯罪之用，於是日（即二十二日）在該休旅車上，未經許可，將其中制式手槍一枝（內裝制式子彈一顆），出借予王翔生持有，而王翔生亦明知該手槍（內含子彈一顆）係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式手槍、彈，未經許可而予以收受並持有之。

嗣於同（二十二）日下午二時三十分許，丁○○、甲○○、丙○○及王翔生等四人進入上址「榮春發木材行」後，隨即與陳宏益及其妻乙○○談判前開債務事宜，期間因陳宏益向丁○○回稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，而乙○○亦在場喊叫，甲○○等四人即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王翔生自腰際間拔取上開制式手槍並拉槍機滑套，將槍口指向乙○○頭部，向乙○○恫稱：「你給我安靜一點」等語，丙○○亦隨即自腰際間拔取手槍，將槍口指向陳宏益頭部，以加害生命、身體之事，恐嚇乙○○、陳宏益，致乙○○、陳宏益心生畏懼，而危害於安全。

二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告沈宗展對於上揭如何未經許可持有制式手槍、及如何持上開制式手槍與丁○○、丙○○及王翔生共同前往「榮春發木材行」討債，並如何因丁○○之詢問而將其中一把制式手槍（內裝子彈一顆）交與王翔生，及共同持槍恐嚇被害人陳宏益、乙○○等事實，均坦承不諱，核與證人即另案被告王翔生於警詢、偵查及原審審理時、證人即另案被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時就此部分證述之情節大致相符；

並經證人即被害人乙○○於警詢、偵查及原審審理時、證人即「榮春發木材行」員工侯德雄、陳文祥、張照明、黃鼎金、林天發於警詢時證述屬實；

復有泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書一份（見九十一年度相字第九三九號二七至三三頁）、現場照片八張、刑案現場測繪圖一紙（見九十一年度相字第九三九號卷第七至十一頁）等附卷可稽。

再另案被告王翔生當日所持射擊被害人陳宏益之槍枝（詳貳所述），雖未扣案，然經警方於現場採證時，將該貫穿死者陳宏益身體之子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「送鑑彈頭壹顆，認係已擊發口徑９ｍｍ（９×１９ｍｍ）銅包衣彈頭，其上僅餘參條來復線」乙節，亦有該局九十一年七月三十一日刑鑑字第○九一○一九四五五七號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見警卷第一八○至一八三頁）；

再稽之被告於原審供認：「貳把槍都是制式的」等語（見原審卷第二十七頁），及證人即另案被告王冠生於警詢時供稱：「我持貝瑞塔九二制式手槍，是甲○○做案前給我的，另甲○○持制式九○手槍，何型種我不清楚」等語（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六一頁），暨該顆子彈有右旋來復線等情觀之，足認該顆子彈係由制式槍枝所擊發。

是被告甲○○此部分之自白核與事實相符，堪信為真實。

二、被告及其辯護人雖另辯稱「其攜帶該制式槍彈，及將其中一把制式手槍出借與王翔生，均係為防身，而非用在於犯罪，與一般基於供犯罪之用而出借手槍之情形，顯不相同；

再被告既攜槍與王翔生等人同往討債，並恐嚇乙○○等人，而與王翔生等人共犯。

則其將制式槍、彈交與王翔生，並非供他人犯罪之用，而出借槍、彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之構成要件有間」云云。

但查：㈠被告事前既因另案被告丁○○告知前往「榮春發木材行」討債，並約定事成後可分得酬勞，被告乃攜帶上開制式槍、彈與另案被告丁○○、王翔生、丙○○等人前往該木材行討債，途中另案被告丁○○又對被告等人言明「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」，並徵得被告等人之同意，為被告供明在卷，足認被告攜帶上開槍、彈前往討債，已非「單純防身」之用。

再觀之被告與另案被告丁○○等人在前往上開木材行討債途中，另案被告丁○○曾詢問被告有無帶槍，經被告回應有攜帶槍械後，又將其中一把制式手槍連同制式子彈交與另案被告王翔生；

及被告等人至該木材行討債時，因被害人陳宏益向丁○○稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，乙○○又在場喊叫，被告及另案被告王翔生即分持上開制式手槍，分別壓制被害人陳宏益、乙○○，而非係因被害人陳宏益、乙○○等人持械攻擊時，被告等人始持槍壓制，顯見被告等人攜帶上開槍、彈係為討債之用，而非單純僅係供作防身之用，被告此部分所辯，並無足取。

㈡按意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；

處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項定有明文。

是由該條項之文義，並未排除出借手槍之人與借用者共同實施犯罪，從而若出借制式手槍，係意圖供自己或他人犯罪之用，即該當該條項之構成要件，至於出借手槍之人是否「實際參與」該犯罪之實施，而與借用手槍之人是否成立共同正犯，僅係關於該出借手槍之人在主觀上之意圖，係出借手槍供「自己」，或供他人犯罪之用，尚難以該出借手搶之人與借用者共同實施該項犯罪，即認無該條項之適用。

查被告既受另案被告丁○○之要約，而與之及另案被告王翔生、丙○○共同前往該木材行討債，途中並合意「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」，被告並攜帶上開制式槍、彈前往討債，又因另案被告丁○○詢問有無攜帶槍械，而將其中一把制式手槍連同制式子彈出借與另案被告王翔生，與另案被告丁○○、王翔生、丙○○等人至上開木材行討債，並由被告與另案被告王翔生分持上開制式槍、彈恐嚇被害人陳宏益、乙○○，均如上述，則被告與另案被告丁○○、王翔生、丙○○等人，就上開恐嚇之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，可堪認定。

而被告出借上開制式槍、彈與另案被告王翔生後，彼等再共犯恐嚇之犯行，足認被告出借上開制式槍、彈，顯係出於「供自己犯罪之用」之意圖，灼然甚明，被告及其辯護人此部分所辯，顯無可採。

㈢至於被告持有上開制式子彈之數量，被告於原審雖供稱「十餘顆」（見原審卷第七十五頁），但於偵查中則供稱「不知子彈幾發」等語（見偵緝字第一一六七號偵查第八頁背面）；

而本件事發後，被告與另案被告王翔生所持之上開制式手槍（連同子彈）並未扣案，且據丙○○於偵查中証述「那把槍（應係指槍擊被害人陳宏益之槍枝）因最後一次在前鎮開槍後拿去藏」、「那把槍從在佳里鎮木材行開完槍後，就一直是在我與甲○○之間拿來拿去使用的」、「（槍為何找不到）因我之前有告訴丁○○，可能是他拿走了」等語（見偵緝字第二十一頁背面起至第二十二頁正面）；

再另案被告丁○○又於94年5月26日經臺灣高雄地方法院通緝，現在通緝中，則被告自吳明德處取得而持有之上開制式手槍究有多少子彈已屬不明，惟依罪疑惟輕原則，以最有利於被告之方式，應認被告自吳明德處取得之子彈應為十顆。

另証人王翔生持有之該把制式手槍曾擊發一顆子彈，並致被害人陳宏益因受槍擊死亡（詳後述貳），則依罪疑惟輕原則，被告出借該把制式手槍與証人王翔生時，該把手槍內之子彈應為一顆。

㈣綜上所述，被告及其辯護人所辯，均無可採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。

三、查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號修正公布，並於同年一月二十八日生效，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一條文，刪除第十條、第十一條及第十七條條文，並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。

是關於同條例第七條第三項、第四項及第十二條第三項、第四項之規定，並未修正，自無新舊法比較問題，合先敘明。

核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪、同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第三項之意圖供自己犯罪之用未經許可出借子彈罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

被告以一行為同時持有手槍及子彈，並以一出借行為，同時出借手槍及子彈，係分別觸犯構成要件不相同之罪名，各為想像競合犯，應分別從一重之未經許可持有手槍罪及意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。

又被告與另案被告王翔生分持制式手槍（含制式子彈）同時恐嚇被害人陳宏益、乙○○二人部分，就所犯恐嚇危害安全罪部分，係以一行為而同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

再被告所犯恐嚇危害安全罪部分，與另案被告丁○○、王翔生、丙○○等人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。

再被告所犯意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪與恐嚇危害安全罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。

被告所犯未經許可持有手槍罪及意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審就被告持有制式槍、彈，及持槍恐嚇部分予以論罪科刑，固非無見。

但查㈠原審既認被告持有制式槍、彈，但就被告持有之制式子彈究為幾顆，並未詳予認定；

且制式子彈亦為違禁物，原審既認被告持有十餘顆之制式子彈，且僅擊發一顆，則就其餘之子彈何以無庸沒收，又未於判決理由欄內詳予論述，已有未當。

㈡被告出借該制式槍彈，係「意圖供自己犯罪之用」，已如上述，原審認係「意圖供他人犯罪之用」，亦有未當。

被告此部分上訴，否認出借制式槍、彈，有為他人犯罪之用之意圖，及原審量刑過重，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院以九十四年簡字第三四九六號判處有期徒刑五月確定，現正在台灣高雄第二監獄執行中，並因殺人案件，經台灣高雄地方法院於九十四年七月八日以九十三年度重訴字第六號判處無期徒刑、褫奪公權終身（未確定），有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳，持有制式槍、彈，對社會治安之危害甚大，又出借其中之槍、彈供暴力討債，並因而發生槍擊被害人陳宏益致死（此部分被告不成立犯罪，為突發狀況，尚難認被告有何犯意之聯絡，均詳後述），惡性重大，犯罪之手段、目的、所生危害，及犯後坦承部分犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，無期徒刑部分並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及依法定其應執行之刑，以資懲儆。

又被告與另案被告王翔生持以討債及恐嚇被害人之制式手槍二把，制式子彈九顆（另一顆已因擊發而滅失），均係槍砲彈藥管制條例第四條第一項第一款所定之槍彈，係屬違禁物，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，至於上開已擊發之子彈一顆，既已滅失，自非違禁物，已無庸再予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：於九十一年七月二十二日下午二時三十分許，在上址「榮春發木材行」辦公室內，被告甲○○等四人與陳宏益、乙○○夫妻談判時，因陳宏益向丁○○回應稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，乙○○亦在場喊叫，王翔生及甲○○見狀，隨手取出其二人分別持有插在腰際之制式手槍，由王翔生先拉槍機滑套將槍口指向乙○○，甲○○見狀後，亦明知槍枝子彈上膛時，隨時有擊發之可能，且於子彈發射時，以槍口朝陳宏益頭部及肩頸部，定會造成陳宏益死亡之結果，竟仍基於殺人之未必故意，將已上膛之槍口對準陳宏益之頸部，並向陳宏益稱：「你給我出來」等語，並於與甲○○拉扯之際，因甲○○所持有之槍枝走火，貫穿陳宏益之頸基部，致陳宏益之頸基部有一槍傷入口，經送醫後不治死亡，甲○○等四人隨即駕駛上開車輛逃逸。

因認被告甲○○亦涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨參照。

又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；

最高法院亦著有四十六年台上字第八○九號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，無非係以被告甲○○之自白，另案被告王翔生、丙○○於警詢及偵查時之供証，被害人陳宏益係因槍擊而不治死亡，又有相驗屍體證明書、勘驗筆錄等附卷可証等情，為論罪之主要依據。

訊據被告堅詞否認有上開殺人之犯行，辯稱「在上開木材行時，其並未持槍，是後來到木材行外面才拿槍，其並未槍擊被害人陳宏益；

事發後因丁○○要求其頂罪，其始承認有槍擊被害人陳宏益」等語。

四、經查：㈠被害人陳宏益確因遭人槍擊，受有「頸部槍傷合併血胸」等傷害，經送醫急救而不治死亡，此經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，並製有相驗屍體證明書（見九十一年度相字第九三九號第二四九頁）、勘驗筆錄（見九十一年度相字第九三九號第九二至九四頁、第一一○頁）在卷足憑。

且有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份（見九十一年度相字第九三九號第二三七至二四六頁）在卷可按，是此部分事實堪信為真實。

㈡證人即被害人陳宏益之妻乙○○於九十一年八月二十七日警詢時證稱：「（請你詳述當時發生情形？）當時因有四名男子來我們工廠要找我先生，且自稱是高雄「明德」叫他們來的，所以我就去叫我先生過來，接著我就跟在我先生後面進來辦公室內，見到有二名男子坐在辦公室左側椅子上（丁○○坐在辦公室大椅子最左側、另一名歹徒坐在右側、著深藍色外套），同夥另二名則分別站在辦公室門內及電視機前面，我進來後就站在小辦公桌旁，而這二名站在門後及電視機前的男子就移動至我先生前面（經指認為槍殺我先生之王冠生）及右前方處另一歹徒則身著較淺色上衣有戴眼鏡，站立二名歹徒均持槍，進入後為逼討債務，說不到三分鐘，因為丁○○舉起手說：「一句話，還不還」，我先生當時回答「錢不是我欠的，我怎麼還，並說有話好好說」，站立的二名歹徒就分別拔起槍枝，分別指向我及我先生陳宏益，不到幾秒稍瘦高男子就持槍向我先生射擊，事後丁○○立即偕同作案歹徒往外跑，戴眼鏡持槍者殿後逃逸，並轉身持槍指向我說不要追來，再向前我就開槍，致使我心生畏懼不敢向前，但辦公室另有本工廠員工張照明等人也隨後追趕，該戴眼鏡持槍者當時也有持槍恐嚇張照明不准追，之後四人共乘一部廂型車輛逃逸」、「（今本局專案小組提供機車駕駛執照登記書翻拍本案嫌疑人甲○○照片供你指認，是否為你所稱涉及本案另一名持槍之歹徒，你可明確指認嗎？）我肯定是他沒有錯，因為他當天的髮型及臉蛋與本照片均相同，作案當時也戴著金框眼鏡」等語（見九十一年度偵字第八八三四號卷第三至五頁）。

並於原審審理時結證稱：於九十一年七月二十二日，丁○○四人進入辦公室內，陳宏益係坐在茶儿前（靠近大辦公桌），丁○○及甲○○係隔著茶儿與陳宏益對面而坐（丁○○係坐在較靠近門處），而王翔生及丙○○則分別站在電視前面，伊則站在小辦公桌旁（詳如卷附乙○○於九十四年十一月十日所提出之現場圖），他們進來後到開槍時的位置都是這樣，而伊於警詢時說稍胖的人是丁○○，中等身材的歹徒是甲○○，穿白色上衣持槍的是丙○○，穿白色上衣開槍的是王翔生，現在當庭之丙○○已經胖了很多，當時丁○○先說「你要不要還錢」，陳宏益回稱「錢不是我欠的，我怎麼還錢」等語，此時王翔生及丙○○大約同時拔槍，是王翔生先拔槍，並將槍口指向伊頭部，而當時王翔生與伊之距離，約現在伊與檢察官的距離，而丙○○是拔槍指著陳宏益的頭，陳宏益因見王翔生拿槍指著伊，就坐著轉身朝向王翔生說「有話好好講」等語，這時候王翔生就將槍轉向指著陳宏益，此際就發生槍響，整個過程只有幾秒鐘，當時伊、王翔生、丙○○都是站著，而陳宏益是坐著的，並陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生的位置約是在陳宏益身體的正前方，當天只有甲○○戴眼鏡，伊所見開槍的人並沒有戴眼鏡，且伊所目擊開槍的人，就是當庭的王翔生，又伊在辦公室內看到王翔生及丙○○各持一把槍，槍擊後他們逃出去時，再看到甲○○取槍出來押後，所以他們總共拿三把槍等語（見原審卷第六十七頁起至第七十頁）。

是依証人乙○○上開証詞，被告當時雖有持槍，但並未開槍射擊，開槍射擊被害人陳宏益之人，係王翔生而非被告。

再本院參酌證人乙○○既係本身直接見聞本件之案發經過，對事實應最為明瞭；

另証人乙○○與被害人陳宏益係夫妻關係，關係至密，本件事發前與被告及另案被告王翔生均不相識，亦無嫌隙，而被告又係持槍與王翔生等人先後壓制証人乙○○與被害人陳宏益之人，若被告當日確有開槍射擊被害人陳宏益，証人乙○○當無迴護之理。

且查，另案被告王翔生確有拿槍指向證人乙○○，此為被告甲○○、另案被告王翔生、證人乙○○所不爭執，是證人乙○○對於另案被告王翔生之面貌，當記憶深刻、清晰，並無誤認之可能。

㈢又本件經送請法務部法醫研究所鑑定被害人陳宏益死因結果：「三、傷害觀察結果：頸部槍傷位於頭頂下方三十一公分，頸部正中線基部有壹槍傷，大小為八公厘直徑。

此槍傷入口之右側邊緣有壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩胛骨而經左上背部穿出死者身體，槍傷出口位於背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。

總括而言，【此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜】，【由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間】，且【槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿】。

六、對死者死亡之看法：死者為三十七歲，男性，於九十一年七月二十二日遭槍擊，經送醫急救後不治死亡。

遺體經解剖發現頸基部有壹槍傷入口，此槍傷並撕裂左側鎖骨下動脈，貫穿左上肺葉，再經左側第四肋間外後側，左側肩胛骨及左上背部皮膚而離開死者身體，並造成左側肋膜腔大量積血。

其他臟器並未發現致命疾病，毒化學檢測除了急救藥物以外，未發現任何致死藥毒物；

故死者之死亡原因為頸部槍傷合併血胸；

死亡方式為他殺」等情，此有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份等在卷可按（見相驗卷第二四一頁起）。

則依法醫研究所之上開鑑定結果，被害人當時應係坐姿，而兇嫌為立姿，且繫發槍口與死者身上之距離大約一尺半至三尺之間，顯係近距離開槍。

再稽之証人乙○○上開所証「當時被告及被害人陳宏益均是坐著，王翔生則站著，被害人陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生站立之位置約在被害人陳宏益身體的正前方」等語，顯見被告當時並未開槍射擊被害人陳宏益，否則以被告與被害人陳宏益二人均係坐姿，被害人陳宏益尚有轉身面向另案被告王翔生之情狀，被告若有開槍射擊被害人陳宏益，當無造成上開槍傷之可能，益徵證人乙○○上開証詞應屬真實。

㈣被告甲○○雖於九十三年十一月二十二日偵查時供承：「（九十一年七月二十二日下午二時許，是否四人共同前往佳里鎮○○路三五五號木材行？）有，就我及王冠生、丙○○、丁○○等四人」、「（有無帶槍去？）有，帶二枝……」、「（槍枝在何處交王冠生？）在車上」、「（當時何人開槍？）我當時見他們撕破臉，我將子彈上膛嚇他，『被害人過來搶槍，手摸到滑套就走火』，打到他」、「（何以知道是你所開？）因回到車上檢視槍枝，發現彈殼卡在槍管內，所以彈殼未掉在現場」、「……確認他（陳宏益）有摸到我的槍」等語（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第七至十二頁），並於原審審理時供述：伊因涉及其他案件，並為了防身，而於八十九年間在高雄市，向吳明德借得而持有該二把手槍及子彈約十幾顆，復於九十一年七月二十二日，因伊原本就將槍帶在身上，所以就帶槍前去木材行，並因如果陳宏益不還錢，伊等要拿槍出來逼他還，所以將其中一把槍交給王翔生，又本件係因被害人陳宏益與伊拉扯，被害人的手碰到槍身，且當時槍枝已上膛並開保險，所以才擊發，而伊身高為一百七十二公分，被害人當時是坐著與伊拉扯，而伊是站著等語（見原審卷第七十五頁起至第七十七頁）。

另證人即另案被告丙○○於九十三年十一月二十五日偵查時亦證稱：「（當時如何過去？）是丁○○開車的，我是坐在駕駛座旁位子，甲○○、王冠生是坐後面位子」、「（當時是何人持槍的？）王冠生、甲○○各持乙把槍」、「（當時是何人開槍的？）我只看到甲○○與那個男老闆在拉扯時就聽到槍聲，當時我跑到在場的一名女子的旁邊，因為她要打電話，我想搶電話時就聽到槍聲了」、「（在車上時甲○○有無說是他開的槍？）有，他應該是有講」等語（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第二一頁），並於原審審理時證稱：進去後是在談錢的事，因陳宏益或乙○○說又不是他們欠錢的，所以王翔生及甲○○即拔槍出來，王翔生拔槍時距離乙○○，約現在伊與檢察官之距離，大約五步，並王翔生向乙○○說「給我安靜一點」等語，而甲○○拔槍時距離陳宏益，約現在伊與通譯之距離，因陳宏益見甲○○拿槍指著他，就『起身』走過去甲○○那裡，先用手撥甲○○的槍，說不要這樣，二人發生拉扯，當時伊因見乙○○要撥電話，就繞過甲○○要去制止乙○○，並將電話搶下，就聽到背後有槍聲，當時只有一聲槍擊，此時丁○○就說跑，離開後在車上，有聽甲○○說是他的槍擊發的等語（見原審卷第五十八頁起至第六十頁）。

但查：１若果真如被告甲○○上開供述：係因被害人陳宏益與伊拉扯，『被害人的手碰到槍身』，且當時槍枝已上膛並開保險，所以才擊發云云，則被害人陳宏益身體與擊發槍口之距離係極為接近，而與前揭鑑定結果之【由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間】不符。

又依被告甲○○於偵查時所繪之現場位置圖（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第十三頁）、證人即另案被告王翔生、丙○○於原審審理時當庭繪製之現場位置圖所示（見原審卷第八十一頁、第八十二頁），被告甲○○係站立在該辦公室門旁，而在被害人陳宏益（面對被告甲○○）身體左側，是本件如係被告甲○○開槍擊發，被害人陳宏益之槍傷應係【左向右】，亦與前開鑑定【此槍傷為右向左】相違背。

且被告甲○○係站立在該辦公室門旁，而被害人陳宏益係坐在茶儿前，並參以卷附之原審九十三年度訴字第一三二三號於九十四年三月四日之刑事勘驗筆錄及現場照片七張，被告甲○○與被害人陳宏益間尚有三、四步之距離，則被害人陳宏益焉能坐在原處，而與被告甲○○拉扯，並以手觸及槍身？２再依被告及證人丙○○上開供証，被害人陳宏益係自茶儿前之坐位起身後，走過去與被告發生拉扯，則被害人陳宏益與被告應均係站立著；

惟被害人陳宏益身長一百七十公分，有法務部法醫研究所上開函所附之鑑定書可稽，而被告身高為一百七十二公分，又據被告供述在卷，則若果真係被告持槍擊發，豈會造成【此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜】，且【槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿】之結果？３且查，証人即另案被告王翔生於九十一年十一月六日於警詢，及九十一年十一月六日偵訊時供認其有槍擊被害人陳宏益之事實（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六一、六二頁、九十一年度偵緝字第九○二號卷第六六頁），且於九十一年十一月十一日偵查時供陳：「（板機是否是自己扣下去？）我如果真要開槍的話，一拔出槍就開槍了，死者有想來搶槍，可能動到擊鎚」、「（你當時槍已上膛？）是」、「（有無關保險？）無」、「（是否之槍口對準人且子彈已上膛，槍枝可能走火會打死人？）我知道有擊發就會死人」、「（為何把子彈上膛，把槍口對準人？）因想讓被害人害怕，當時丁○○叫我們把槍收起來，我剛要收起來就『砰』了，當時我們四人就嚇一跳，但他老婆說他有投降的動作，但他沒有，他要來搶槍才導致槍枝走火」、「（為何當天說是甲○○開的槍？）是我誣賴他的」、「（警從抓到你至今有無刑求你？）無」（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六九頁反面至七一頁）。

復於原審審理時証述其當時站立之位置距被害人陳宏益之距離，「約為其在法庭站的位置，與當庭通譯的距離」（見原審卷第六十六頁）；

再核之証人王翔生於原審所繪之位置圖（見原審卷第八十二頁），証人王翔生係站立在被害人前方，而被告則在被害人之左側（即証人王翔生之右側）及警詢卷附之被害人槍傷位置之照片所攝，該槍傷位於被害人之頸部等情觀之，若當日確係被告甲○○開槍射擊，衡情當無造成「被害人陳宏益槍傷為右向左」，且「由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間」之可能，反之，由証人王翔生站立之位置，則較有可能造成被害人之上開槍傷，則被告於本院審理時，否認持槍射擊被害人陳宏益，並辯稱「其前之自白係頂罪」等語，顯非無據。

至於証人王翔生於原審否認有持槍射擊被害人云云，顯係卸責之詞，尚難採信。

４綜上，本院審酌証人乙○○之指証，被害人槍傷之位置及法醫研究所之鑑定結果，暨被告、証人丙○○、王翔生之供証等情相互參酌，足認証人乙○○之指証與事實相符，而可信採，被告所為之上開自白，應為事後迴護另案被告王翔生之詞；

另證人丙○○所為上開之證詞，亦屬附合被告及迴護另案被告王翔生之詞，均不足採信，自難以被告上開與事實不符之自白，而據為被告不利之認定。

㈤末查，被告與另案被告丁○○、王翔生、丙○○等人前往被害人處討債時，雖攜帶槍、彈，但尚無証據足証被告與另案被告丁○○等人有事前謀議將持槍槍擊被害人；

另觀之被告等人原僅係為向被害人討債而共同前往案發地點，於途中亦僅達成「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」之合意，實無持槍殺人之必要；

且依証人乙○○於原審証述【當時丁○○先說「你要不要還錢」，陳宏益回稱「錢不是我欠的，我怎麼還錢」等語，此時王翔生及丙○○大約同時拔槍，是王翔生先拔槍，並將槍口指向伊頭部，而當時王翔生與伊之距離，約現在伊與檢察官的距離，而丙○○是拔槍指著陳宏益的頭，陳宏益因見王翔生拿槍指著伊，就坐著轉身朝向王翔生說「有話好好講」等語，這時候王翔生就將槍轉向指著陳宏益，此際就發生槍響，整個過程只有幾秒鐘】等語，已如上述，足認本件顯係「突發」之事件，而為另案被告王翔生臨時起意之行為，並未在被告等人事先謀議之範圍之內，被告亦未就此部分有何行為之分工，自難以另案被告王翔生槍擊被害人陳宏益所持之槍、彈係借自被告之情，即認被告就此部分應負殺人之罪責，或與另案被告王翔生有何犯意之聯絡，及行為之分擔。

㈥綜上所述，本院審酌檢察官所提出之証據資料，均不足為被告此部分有罪之積極證明，此外，復查無其他積極証據，足資証明被告有檢察官所指之此部分犯行，揆之上開法條及判例意旨，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告犯行。

五、原審就被告涉犯殺人犯行部分，以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第4項、第12條第3項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第37條第1項、第38條第1項第1款、第42條第2項、第51條第4款、第7款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
(恐嚇危害安全罪)
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。