臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,軍上,3,20060605,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度軍上字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於國防部南部地區軍事看守所羈押中
上列上訴人因強盜案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十五年高判字第０一九號中華民國九十五年一月二十五日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十四年平訴字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。

是當事人向本院提起第三審上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回，此觀諸軍事審判法第二百零六條第一項準用刑事訴訟法第三百八十四條、第三百九十五條前段規定自明。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱⑴按司法院大法官釋字第五八三號解釋稱：「對於證人之調查，則依訊間人證之程序，除法律另有規定者外，應命其具結。

除依法拒絕證言外，並應經過詰問程序，其證言方能成為認定犯罪之依據。」

此即通行於全國之交互詰問新制。

不分軍法司法一概應予適用。

查共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

則原審未予被告甲○○詰問權及對質權，自有軍事審判法第一百九十六條「判決不適用法則」之違背法令情形。

⑵原判決理由對於共同被告黃昭霖、楊豐原分別於九十四年八月二十二日及九十四年九月二十六日原審有利於上訴人即被告甲○○之陳述不予採納，而未經記載，亦有軍事審判法第一百九十七條第十五款當然為違背法令之情形。

⑶原判決對於上訴人即被告甲○○究竟如何有與黃昭霖基於互相之認識，而以共同犯罪之意思參與黃昭霖之獨自搶劫犯行，未詳加論述所採證之理由，並有軍事審判法第一百九十七條第十四款「判決不載理由」之當然違背法令之情形。

⑷原判決主文既載稱：「甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器強盜」，惟理由據上論結欄雖引用刑法第三百三十條第一項，卻未於據上論結欄內引用刑法第三百二十一條第三款、第四款，自亦有軍事審判法第一百九十七條第十四款「理由不備」之當然為違背法令之情形。

⑸原判決事實欄固載稱：被告甲○○與非軍人黃昭霖、楊豐原等三人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，而於黃昭霖下車做案時，則與李嘉軒、楊豐原留在車上把風接應云云。

惟查原判決所認定之事實與所憑之卷證不符，有軍事審判法第一百九十六條判決不適用法則之違背法令情形，尤且亦有與案內卷證不符之軍事審判法第一百九十七條第十四款判決不載理由之違誤情形等語。

惟查：按刑事訴訟法雖於92年9月1日起，為採行改良式當事人進行主義，實施交互詰問，全面修正該法關於調查證據及審判之程序，惟此番修正與軍事審判法第一百五十一條行合議審判案件，為準備審判起見，受命審判官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據之規定，及同法第一百五十八條、第一百五十九條規定：軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告，訊問被告後，審判長應調查證據之進行次序不同，上開二法在訴訟程序運用上顯有杆格，故而刑事訴訟法新修正之交互詰問規定，已非中央法規標準法第十七條單純將之視為法規之修正加以準用不生窒礙之情形，是在軍事審判法尚未配合修正前，自無從準用刑事訴訟法相關規定，對案內證人行交互詰問，而仍應依軍事審判法之審判程序辦理。

原判決雖未就軍事審判程序並無準用刑事訴訟程序中交互詰問制度詳加論述，然依上揭說明，被告上訴猶指原判決未採交互詰問程序，顯有違背法令，亦無可採。

又原審雖未於審判期日對於證人施行交互詰問程序，惟於傳喚本案其他相關共同被告黃昭霖、楊豐原調查時（見原審九十四年八月二十二日、同年九月二十六日調查筆錄），均分別通知被告及其選任辯護人到庭，給予渠等對上述證人行使詰問及詢問之適當機會，並記明筆錄，上述程序業已善盡被告之對質詢（詰）問權利，並保障被告憲法第十六條之訴訟防禦權。

又本件原審審判期日由軍事檢察官官振忠到庭執行職務，並已對原審調查證據部分表示意見及論告，此有審判筆錄可稽，原審依此審理程序所得之證據資料，自得採為判決之依據，併此敘明。

又查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之連續結夥三人以上，攜帶兇器強盜犯行，係以依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認共同被告李嘉軒於警詢所為之陳述，有證據能力，並審酌：(一)李嘉軒先於94年2月6日警訊時，供承：「問：你們4人如何乘坐該部自小客車。

答：由我開車，右前坐甲○○，左後坐楊豐原，右後坐黃昭霖。

問：是何人相邀出去？要作何事？答：是黃昭霖邀我們出去說要處理事情，我有看到黃昭霖拿刀子及撞球桿上車。

問: 你們事先是何人提議要強盜別人財物的？答：是黃昭霖提議的。

問：你們如何選定目標？答：當我們看到乙名騎腳踏車的人，黃昭霖就說他要強盜這個騎腳踏車的人，就叫我開慢一點讓他下車去作案。

間：你們是臨時起意的，還是事先就預謀的？答：我原本不知道，是黃昭霖在車上說他沒錢想要搶人家的。

問：你們共犯下幾件強盜案件？答：強盜2件及1件強盜沒成功。

問：你與黃昭霖、甲○○及楊豐原是何關係？答：甲○○是當兵認識的，和黃昭霖及楊豐原是很好的朋友。

問：黃昭霖在車上提議要強盜他人財物，你們是否都有聽見？答：都有聽到。」

等語（屏東分局刑案偵查【一】卷第3頁至第6頁），復於軍事檢察官94年2月7日偵訊時，對上述警訊筆錄，供稱內容實在（國防部南部地方軍事法院檢察署偵查卷第15頁），又國防部南部地方軍事法院94年6月3日審理時亦稱：「在警訊時並無刑求逼供，但我當時因為很久沒有睡覺再加上緊張，才說我知道黃員有去行搶……」 (初審卷第120頁)，至臺灣屏東地方法院94年7月26日審理作證時，對於檢察官請求提示李嘉軒94年2月6日警訊筆錄，則稱：「我因為精神恍惚不知道自己在說什麼，當時我都順著警察的語意回答……」 (原審卷第144頁)，現上訴原審審理時卻翻異前供，改稱其遭警察刑求逼供，顯係卸責之詞，不足採信，且由其上述警訊之任意性自白，即可證明被告甲○○確有參與另案共犯黃昭霖、楊豐原之強盜犯行。

(二)另案共犯黃昭霖於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官94年2月6日偵訊時，供承：「問：有誰與你一起作這些案子？答：楊豐原、李嘉軒、甲○○。

問: 都是你下車動手，他們在做什麼？答：都是我下車動手，他們就是坐在車子裹面看。

問：是誰決定搶錢的? 答: 我決定的，我叫開車的李嘉軒停下來，然後下車做案。」

(臺灣屏東地方法院檢察署偵查卷第12頁)，另於軍事檢察官94年3月9日偵訊時，亦供稱：「問：何人提議行搶? 答:我在車上臨時起意，他們3人都有聽到。

問：(搶得財物)有無分給其他3人？答：沒有，我把錢拿去東西大家一起吃。」

(國防部南部地方軍事檢察署偵查卷第61頁、第52頁)。

(三)另案共犯楊豐原，於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官94年2月6日偵訊時，供承：「問：黃昭霖下車作案時，你們都不知道？答：知道，他是坐在車上臨時說要去搶人家的錢。

黃昭霖是坐在車上看到路人，就叫李嘉軒停車，故意說要問路，並打路人，等到路人無法抵抗，就搶他的皮包。」

（臺灣屏東地方法院檢察署偵查卷第10頁），另於軍事檢察官94年3月9日偵訊時，亦供稱：「問：如何分贓？答：沒有分，黃員將錢拿去買吃的及飲料給我們吃。

問：有無看見黃昭霖將強盜的財物拿出來? 李嘉軒、甲○○有無看到？答：有，3人都有。」

（國防部南部地方軍事檢察署偵查卷第58頁）。

以上 (二)、(三)另案共犯黃昭霖及楊豐原之供詞，係於偵查中向檢察官所為之陳述，且核與上述 (一)被告李嘉軒之任意性自白脗合，並無顯有不可信之情況，故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定均有證據能力，綜上，可認定被告甲○○、同案被告李嘉軒及另案共犯楊豐原，對黃昭霖攜帶凶器上車，提議行搶後實施強盜犯行時，均親眼目睹，並由李嘉軒開車，與甲○○及另案共犯楊豐原留在車上負責把風接應，得手後一同乘車逃逸。

(四)被害人丙○○於臺灣屏東地方法院94年7月26日審理中結證稱：「問：案發情形？答：我去找朋友騎腳踏車要回家，遇到被告等4個人開著白色轎車從我旁邊靠過來，就有1人下車拿著1支棍子對著我打，我就被他壓倒在地，他搶了我的財物之後就由另外l人開車離開。

問：跟著你過程的時問？答：從我發現到他們下車打我約有10分鐘，起初我以為他們要問路，所以我就騎慢下來。

……問：當時被搶情形? 答：我的皮包放在我右邊褲子的口袋，因為被告把我壓在地上打了我幾下，就強行拿走皮包。

問：被搶多少？答：現金1000元、2張禮券及一些身分證、駕照證件。

……問：是否可以指認當時搶你的人？答：在庭的黃昭霖。

問：當時下車打你及行搶的人有幾人？答：1個人。

問：是否確認車上其他人在做什麼？答：就坐在車上。

問：從開始被跟直到被搶約騎車騎多遠？答：大概300公尺。

問：速度約多少?答：平常騎車子散步，時速不超過10公里。」

等語 (原審卷第141 頁、第142頁，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定有證據能力) ，據此可認被告甲○○等4人係乘車尾隨被害人丙○○一段時問後，才由黃昭霖下車強盜丙○○之財物，其餘3人在旁等候接應，並於搶得財物後一同乘車離去之事實甚明。

(五)被害人乙○○於臺灣屏東地方法院94年10月20日審理中結證稱：「問：請簡單陳述案發經過？答：當時我忘記時問，約是凌晨還沒天亮，當天我喝醉酒在車上休息想一些事情，車窗有打開，後來有1部白色轎車開到距離我車子約5、6步，搖下車窗，開車的人一開始是跟我寒喧，再來後座的人就下車，拿1把黑黑的刀子抵住我脖子，說誠實的把金錢或是什麼的交出來，我就從錢包拿1000元給他，當時天色很暗，……他再度把刀子抵住我的脖子，叫我誠實把所有東西交出來，我就把皮包全部給他，後來他們就往屏東市的方向走……問：是否可以指認行搶的人？答：當庭指被告黃昭霖。

問：問路與行搶的人是否同一個人？答：不一樣。

問: 問路時車子是否停在你旁邊或是行進當中？答：停下來。

問：後來有人下車，當時那輛車距離你的車子多遠？答：距離我5、6步……。

問：從你的車子看得到車子裹面的情形？答：我只知道前、後座都有人坐。

問：當時白色車子停的方向？答：同方向並行，在我的左邊。

問：停在你的左邊，開車的人如何問你？答：他們把車窗搖下來問，我知道是前座的人問路，現在忘了是否是開車的人問的。

問：問路的人跟搶你東西的人是否同一人？答：我確定不是同一個人。

……問：是否記得搶錢的人從哪裡下來？答：後座。」

等語 (原審卷第150頁、第151頁，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定有證據能力)，亦可認定被告甲○○等人係駕車停在被害人乙○○小客車旁，並先在車上假藉問路，確定乙○○僅單獨1 人後，始由黃昭霖持西瓜刀下車行搶。

上訴人否認辯解各情無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合前述各項證據資料，論述說明共同被告李嘉軒於警詢中之自白係出於自由意思，並參酌另案共犯黃昭霖、楊豐原於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、國防部南部地方軍事檢察署軍事檢察官偵查中所為不利被告之陳述，並依憑被害人丙○○、乙○○於臺灣屏東地方法院或原審審理時之指訴，認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。

再原判決業已論述上訴人及原審辯護人辯護意旨稱共犯黃昭霖、楊豐原於原審調查時所為有利上訴人之證詞，無非以共犯黃昭霖證述：「因為伊叫他們將車停死角，伊的用意就是不想讓他們知道伊去做什麼事情。」

、共犯楊豐原證稱：黃昭霖在車上沒有提議去哪犯案；

甲○○在講電話，因為車上有放音樂，坐在前面的人伊認為聽不到等語，惟原判決對於上開共犯黃昭霖、楊豐原之證詞，何以不採之理由，而以「以上揭被害人丙○○、乙○○所證述，參照被告李嘉軒等人所乘自用小客車之內部空間、車內人員座位分配、黃昭霖下車為強盜犯行時彼等車之停留位置及先前尾隨被害人之時間、過程，李嘉軒、甲○○對眼前發生黃昭霖提議行搶、開車尾隨、佯裝問路及毆傷被害人後強盜財物之情事，即使於車上有放音樂或與他人講行動電話，亦無法諉為不知，所辯黃昭霖稱：「尿尿」乙語，縱或有之，無非係其下車強盜之暗示，且車輛係在李嘉軒駕駛控制下，渠當可輕易隨時離去，惟竟在旁等待黃昭霖強盜丙○○財物行為完成返回車內，仍與黃昭霖同車而行，復再度以相同手法，選定下一目標，於黃昭霖下車強盜乙○○財物得手後共同乘車離去，嗣黃昭霖以強盜所得其中之1300餘元購置4 人所需之食物後，李嘉軒、甲○○仍與黃昭霖同返租屋處食用，直至員警循線緝獲為止，顯見李嘉軒、甲○○等人確有利用另案共犯黃昭霖實施之強盜行為，而遂行非法取得被害人等財物之不法所有意圖，及為其把風接應之事實，甚為灼然，從而渠等與黃昭霖、楊豐原間應有共同強盜被害人財物之犯意聯絡及行為分擔，迨無疑義。」

部分之論述，故無上訴意旨⑵指稱原判決有軍事審判法第一百九十七條第十五款當然為違背法令之情形。

按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決既已說明上開認定事實所憑之證據及理由，且上訴意旨並未陳明曾聲請原審再為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其指定辯護人均答稱：「無」（原審卷二第一九六頁）。

而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

其餘上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百八十九條第一項、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日