臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(二),175,20060628,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(二)字第175號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣嘉義地方法院88年度訴字第507號中華民國89年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵字第3697號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○無罪。

其他上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十六年間因犯偽造文書罪，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴（起訴案號八十六年度偵字第六０七三號），並由臺灣嘉義地方法院審理（八十六年度訴字第六七一號），被告丙○○為其所選任之辯護人，乙○○為求脫罪，由乙○○將証人蔡華文帶往丙○○之律師事務所，由乙○○與丙○○二人基於共同之犯意聯絡，教唆蔡華文偽証稱：乙○○於八十五年十一月十三日在支票背面背書「劉昭立」之署押，事前有經劉昭利同意等語，經蔡華文允諾後，丙○○乃利用其係該案所選任之辯護人之身分，於八十六年十月七日具狀聲請原審傳喚證人蔡華文，並於八十六年十月二十二日下午三時，在臺灣嘉義地方法院第四法庭開庭時，對案情有重要關係之事項，供前具結偽証稱：我曾經陪他（指乙○○）去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意，乙○○才簽劉昭利的背書等語，嗣因法院查明不實，未予採信，因認被告乙○○、丙○○共犯刑法第一百六十八條之教唆偽証罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○、盧其南涉犯上開犯行，無非係以：㈠証人蔡華文之証述；

㈡被告乙○○八十八年度訴字第六七一號偽造文書案件，是由被告丙○○為乙○○之選任辯護人，該案由原審另案判處被告乙○○有期徒刑三月，該案中證人蔡華文之證詞，若被法院採信，則顯可為被告乙○○脫罪，是証人蔡華文之証詞，對被告乙○○即為有利之証詞；

再証人蔡華文對於上開案件，並無利害關係，亦非被告乙○○之親屬或有僱傭關係，若非本案有關之他人教唆其為偽証，證人蔡華文豈有甘冒受刑法制裁之險，而在被告乙○○上開刑事案件中偽証之理等情，為論罪之依據。

四、訊據上訴人即被告乙○○及被告丙○○均堅詞否認有上開教唆偽證之犯行，被告乙○○辯稱：其確實有與蔡華文一起去甲○○住處換票，並有借用甲○○之電話與劉昭利聯絡，且其請蔡華文出庭作證，亦係請蔡華文實話實說，並未教導蔡華文如何陳述，而蔡華文於其所涉偽造文書案件中所為之證詞，均係蔡華文自願所為等語。

被告丙○○辯稱：因乙○○告訴伊換票當時有蔡華文在場，伊始依據乙○○所陳之待証事項，具狀聲請傳喚蔡華文為證人，且要蔡華文實話實說，並沒有教導蔡華文如何作證，且蔡華文對於被告乙○○是否經案外人劉昭利同意背書之於案情有重要關係之事項，並未為任何證述，核與偽證罪之構成要件亦屬未符等語。

五、經查：㈠被告乙○○部分：１上揭証人蔡華文如何於八十六年十月二十二日下午三時許，在臺灣嘉義地方法院第四法庭，於該院審理八十六年度訴字第六七一號被告乙○○偽造文書案件作證時，而為上開偽証等事實，業據証人蔡華文於原審另案八十六年度訴字第六七一號蔡華文偽証案件審理時供明在卷；

且証人蔡華文於原審該案偵審時，亦供証「伊依照被告乙○○事先教唆之證詞作證，但實際上未見到乙○○有打電話給劉昭利，亦不知劉昭利是否有同意乙○○以劉昭利之名字，於支票後面背書」等語，而證人蔡華文因其上開自白，經原審另案判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，又經本院調取原審八十六年度訴字第六七一號卷証資料查明屬實；

再証人蔡華文於本案偵、審中亦一再証述「被告一直拜託其出庭作證，且有叫其開庭時要說：我曾經陪他（指乙○○）去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意，乙○○才簽劉昭利的背書」等語，經核証人蔡華文歷次之供証均屬相同，並無明顯之瑕疵；

並經告訴人甲○○指訴在卷。

而被告乙○○持簽有「劉昭立」名義背書之支票，向甲○○借款之事，證人劉昭利自始並不知情，亦未同意乙○○以其名義背書等情，亦為證人劉昭利於原審另案審理乙○○偽造文書案件時供證甚明；

此外，八十五年十一月一日至同年月三十日間，均無被告乙○○打電話至証人劉昭利處之通話記錄，此有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司之通聯紀錄共八張附卷可按（見原審卷第四十二頁、八十七年度訴字第四一五號影印卷之八十八年五月七日訊問筆錄、八十六年十二月一日訊問筆錄及通聯紀錄）；

再參酌被告乙○○於原審另案涉犯上開偽造文書案件，該案審理時，証人蔡華文之証詞若被法院採信，則顯可為被告乙○○脫罪，顯見証人蔡華文之証詞，對被告乙○○即為有利之証詞；

然証人蔡華文對於上開案件，並無任何利害關係，又非被告乙○○之親屬或有僱傭關係，若非証人蔡華文係受該案有關之人教唆其為偽証，衡情證人蔡華文豈有甘冒受刑法制裁之險，準此，証人蔡華文供証其受被告乙○○之要求（即教唆），始在上開刑事案件中偽証等情，即非無據。

２然按犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列，最高法院24年度上字第4974號判例意旨可資參照。

且按教唆犯之成立，應就教唆行為自身之性質決定之，而不能以被教唆者之行為為準，犯人為虛偽之陳述，在刑法上並非處罰之行為，從而教唆他人在自己之刑事案件偽証，其目的在脫免自己之刑責，參照上開判例意旨，自不成立教唆偽証罪。

查被告乙○○雖有教唆証人蔡華文於其原審另案八十六年度訴字第六七一號偽造文書案件審理時，出庭偽証，然上開案件既係被告乙○○所涉之刑事案件，揆之上開判例意旨，自難認被告乙○○該當刑法第168條之教唆偽証罪之構成要件。

㈡被告丙○○部分：１本件公訴人所指之共犯蔡華文於其所涉之偽證案件（即原審八十七年度訴字第四一五號），於偵查中係供稱：「我當時因要作證之前，乙○○一直拜託我出來作證，並教我如何講，我告訴他們如果講謊話會有事情，乙○○告訴我不會有事，我才依照乙○○事先教我之證詞去作證」等語（見偵字第九三二號偵查卷第二十七頁背面），經檢察官提起公訴後，於原審審理時則改供稱：「丙○○、乙○○叫我說同起訴書上所載的話」等語（見原審同上卷第九頁、十四頁背面、三十四頁背面）；

嗣於本院上訴審審理時又先証述：「開庭前我與乙○○一起去盧律師事務所，係他們教我如何說的」等語（見本院八十八年上訴字第九三０號卷第二十四頁），後又改稱：「是乙○○教我說的，我是受他所託」、「是乙○○教我這麼說的，他說有請律師沒有關係」等語（見同上卷第四十二頁、四十三頁背面），則觀之証人蔡華文對於被告丙○○是否涉及共同教唆行為一節，或僅稱「其係依照乙○○事先教我之證詞去作証」，或稱「丙○○、乙○○叫我說起訴書所載的話」，或稱「是丙○○、乙○○教我如何說」，或稱「是乙○○教我說」等語，前後供証已有明顯瑕疵存在。

則証人蔡華文上開所証「被告丙○○涉及共同教唆偽証」等語，其真實性即有可議之處。

２再查，本件係由被告乙○○找証人蔡華文於其另案所涉偽造文書案件審理時出庭作証，業據被告乙○○供明在卷，且經証人蔡華文証述明確；

被告乙○○雖否認有將証人蔡華文帶往被告丙○○律師事務所之情（見偵字第三六九七號卷第二三頁反面、原審卷第五六頁反面、本院更一審卷第三九頁）；

然證人蔡華文於本案偵審中一再証述「被告乙○○於開庭前有帶其至被告丙○○律師事務所」等情（見偵字第三六九七號卷第十頁反面、原審卷第二三頁正面），於原審另案八十七年度訴字第四一五號証人蔡華文偽証案件審理時，証人（即該案之被告）蔡華文亦供認上情無訛（見原審八十七年度訴字第四一五號卷第三四頁），再佐以被告乙○○於本院前審審理時供述「（丙○○律師有無教蔡華文作偽証）沒有，是要他實話實說」等語（見本院上訴卷第四０頁反面），若非被告乙○○有帶証人蔡華文於開庭前至被告丙○○之律師事務所，衡情被告丙○○豈有與証人蔡華文見面並談如何作證之情事？顯見証人蔡華文上開証述曾與被告乙○○至被告丙○○律師事務所一節，並非出於虛構而可信採。

３惟被告乙○○雖有帶同証人蔡華文至被告丙○○處，但稽之証人蔡華文之証詞，証人蔡華文於偵查中係証述「乙○○叫我出來作證，我原先不答應，他一直拜託我，他帶我到丙○○律師事務所去，他叫我開庭時要說『我曾經陪他去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話連絡劉昭利，經劉昭利同意』等話，盧律師教我要說出某年月日時間跟乙○○講的要一致，因為他拜託我出庭，他就會沒事，我作證時才這樣講」等語（見偵字第三六九七號卷第十頁反面），但於原審審理時，証人蔡華文則証述「（問：他們二人如何教你作偽證？）大部分均乙○○教的，盧律師叫我實說是何時去換票」、「（問：是否盧律師有教你說『我曾經陪他去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意』等語證詞？）沒有，盧律師是問我何時與乙○○一起去甲○○家換票，然後乙○○就教如何說」、「（問：乙○○在教你講這些話時，盧律師知不知道這些話是假的？）我不知道盧律師知不知情，乙○○教我講這些話時是在去盧律師那裡之前教的，開庭前即要我去盧律師那裡應如何說較恰當」（見原審卷第二十三頁），則就被告丙○○是否「共同教唆偽証」一節，証人蔡華文除於偵查中証述「盧律師教我要說出某年月日時間跟乙○○講的要一致」等語，似指被告丙○○有共同教唆偽証之情外，於原審則明確証述關於被告乙○○教唆「我曾經陪他去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意」等不實情節，係在去被告丙○○處之前，其不知被告丙○○是否知悉上開情節係虛偽，則証人蔡華文於偵、審就被告丙○○涉及「共同教唆偽証」一節所為之証述，前後已有不符之處。

又核與証人蔡華文另案原審八十七年訴字第四一五號偽証案件審理時供述「（律師如何教你說）丙○○、乙○○叫我說同起訴書上所載之話」等語不符（見原審上開案件卷第九頁正面），則証人蔡華文上開証詞既有明顯之瑕疵存在，即難據為被告丙○○不利之認定。

４況依証人蔡華文於原審証述「上開偽証之言詞係在至被告丙○○處之前，由被告乙○○教其說的，被告丙○○叫我實說是何時去換票」等語觀之，若果真被告丙○○知悉上開情節（即証人蔡華文上開偽証之詞）係屬虛構，衡情何須要求証人蔡華文【實說】之理？此外，再參諸被告乙○○供稱：「（問：證人部分「指傳喚證人蔡華文之事」是你自己去找盧律師告訴他的？）對，待證事項也是我告訴他的」等語（見原審卷第六十九頁正面），則証人蔡華文上開偽証言詞既係至被告丙○○處之前，由被告乙○○教的，且被告丙○○要求傳喚証人蔡華文作証，又係本於被告乙○○之告知上情，則被告丙○○或係相信確有其事，始依被告乙○○之陳述而聲請傳喚証人蔡華文，並要求証人蔡華文作証時要「說出某年月日時間跟乙○○講的要一致」，或要証人蔡華文「實說是何時去換票」等情，自難以証人蔡華文曾於開庭前，由被告乙○○帶往被告丙○○處等情，即據認被告丙○○就証人蔡華文於原審另案審理被告乙○○偽造文書案件時，証述「我曾經陪他去找甲○○換票，甲○○要乙○○簽劉昭利的背書，乙○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意」等不實事項，早已知悉係屬虛構，並與被告乙○○共同教唆証人蔡華文為上開虛偽之証詞。

㈢綜上所述，本院依檢察官提出之證據，尚不足為被告乙○○、丙○○有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告二人有罪之心證；

此外，本件又查無其他積極証據足資証明被告二人確有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告二人犯罪。

六、原審未察，就蔡華文所涉偽證罪部分，僅依証人蔡華文之不利被告之供証，未予審酌最高法院上開判例意旨，而認被告乙○○有教唆偽証之犯行，並予以論罪科刑，自有未合，被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，而指摘原審此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並依法諭知無罪之判決。

另原審以不能證明被告丙○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日