臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,392,20071126,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第392號
上 訴 人
即 自訴人 基誠實業有限公司
代 表 人 乙○○即吳連福
自訴代理人 陳慶鴻律師
被 告 丙○○
甲○○
丁○○
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國96年5月2日94年度自字第68號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、上訴意旨略以：㈠原判決以被告所犯刑法336條第1項業務侵占之犯罪事實，經檢察官偵查終結，不得再行自訴，並以被告偽造文書為侵占之方法，有修正施行前刑法第55條後段之牽連犯之關係，而屬裁判上一罪，侵占部分已偵查終結，其效力及於全部，故對被告偽造文書部分，不得提起自訴，而對上訴人即自訴人為自訴不受理處分。

惟被告尚有其他侵占事實明確之罪行。

㈡緣被告丙○○為台灣中小企業銀行股份有限公司新營分行經理，丁○○、甲○○為新營分行放款部門職員，上訴人分別於民國85年11月暨91年2月間，向台灣企銀新營分行辦理抵押貸款新台幣 (以下同)三千五百萬元 (簡稱長擔)暨信用貸款8，852，908元 (簡稱短擔)，其中長擔部分揭至民國91年12月25日止扣除已償還部分尚欠本金10，706，958元，但於92.04.22已充沖轉借款110，327未被和除，該筆110，327亦為被告所侵占。

雙方約定自92年元月起，長擔部分僅繳納利息，短擔部分按月攤還本金四萬元，二筆貸款償還本息在100000元以下，自訴人自91年12月25日與被上訴人結算之前應繳本息及雙方約定往後之繳納方式及應繳利率後即按約定繳款，惟被告丙○○、丁○○、甲○○並未將自訴人繳納之金額全數入帳，其中部分金額挪移何處? 做何用途? 均無法交代，雖經自訴人一再追究，惟被告之回答前後不一，尤其自訴人之出入帳款明細、對帳卡等，被告均無法提出，惟被告於另案 (高等法院台南分院95年度上易字第40號給付借款)歷次所提出之證物多有前後矛盾之處，因認為被告有將自訴人繳納款項侵占罪嫌，茲陳述如後:１侵占部分①自訴人於91年7月23日，開國內信用狀120萬，其中一成保證金119，768元是自訴人公司所有，故91年8月16日共請款0000000元，被告公司承辦人員曾香洲亦曾於高等法院台南分院95年度上易字第40號給付借款審理中證述一成保證金是自訴人公司所有。

自訴人在91年12月25日當天，帶現金606000元至被告公司處，其他預收款內亦有載明，而自訴人在91年12月25日至92年11月25日間，交給被告共計0000000元，92年8月8日附表第二頁沖償本金48元，以上係上訴人在被上訴人公司總計存入l790454元（119768+606000+l064638+48=l790454）惟在其所提出之基誠公司入帳表明細即所有本金457017（110327+346690）+利息0000000（619586+71242+25945+22166+9264+27，478+199，739+133，159+32，647+57210）＋違約金17514(3157+2419+690+149+3+5294+3530+288+1984）共0000000，與上述第一點上訴人在被告公司總計存入l790454元，差額有117487元，剩餘之差額應在自訴人公司之帳戶存摺內，惟存摺內卻是無餘額，可見以自所剩餘之金額已遭人侵占。

②自訴人自91年12月25日以後，所提出之款項是足夠繳利息及沖償本金4萬元，如何會有17514元之違約金 (全部違約金總額)，故該筆金額亦遭被告侵占。

③自訴人將長、短單利息灌水部分共計20635元。

④短單借款部分，原借款金額並非被告主張之「0000000元」，而係自訴人主張之「0000000元」，即短擔借據共9筆即0000000+370000+390000+130000+440000+0000000+0000000+445000+l077908=0000000)，故被告多算了122092元。

⑤被告91年10月9日，內部發文文稿及同日發文予自訴人公司負責人吳張素蘭之函件，內部文稿係新台幣00000000元，發函係00000000元，其中出入足證被告內部帳目不清，為實際經額應係00000000元，故被告多計算95040元。

⑥被告曾於92.08.13寄出信函並提出附件中係記載91.12.25沖償#63本金314767元，惟本金並未減少，為何在基誠公司明細表中卻又記載沖償利息314767元，故意作假帳要讓自訴人無法查覺，而再給付一次本金，故該筆金額亦遭被告侵占了。

⑦被告於92.08.21沖償短擔「＃2773」之本金107070元，惟在基誠公司入帳明細表中，短擔#2773於92.08.21並非沖償本金107，070元，而係沖償40000元，而之中差額67070元卻不見了，差額卻改列在「編號#2793」92.09.26中，惟該#2793單據均係由被上訴人偽造，目的係要湊足107070之帳目應付自訴人，以乘貸款人不察而中飽私囊，由此可知被告明顯有作假帳之嫌，亦足令人合理懷疑該67070元已由他人侵占⑧自訴人於92.08.18入款200000元 (被告僅承認184505元，其餘約未入帳)，被告僅將123029元入帳在其他預收款中(92.08.21本金40000十利息15959+92.09 67本金67070，=123，029)，有其他預收款明細可證，縱以被告承認之184505元計算，尚有614765之差額遭被告侵占。

２被告之偽造文書行為:①被告在一審提出850986元短期放款之「授信動用申請書」、「借據」均係偽造及偷用上訴人印章: 依慣例自訴人與中小企業銀行 (下簡稱中小企銀)所簽著之任何單據均由自訴人「吳連福」親自簽名蓋章，並且所有短期放款單據均以「吳連福」名義簽署，在「授信動用申請書」、「借據」上均有自訴人吳連福親自簽署「姓名、地址」，關於借款金額及日期部分亦係由放款行員或自訴人吳連福親筆所寫，並在借據「右上角」均蓋有基誠公司之公司章及自訴人吳連福之私章，惟被告93.10月間，在一審法庭提出簽訂日為92.11.26之850986元短期放款「授信動用申請書」、「借據」上金額部分卻係用印章代替書寫，借款人及住址欄亦無借款人親筆簽著填寫，且借據右上角有關基誠公司章及自訴人吳連福之私章均闕如，不難觀之，被告甲○○、丁○○利用自訴人對保機會，偷用自訴人之圖章，蓋於空白之借據及授權動用申請書上，卻又怕筆跡會被人認出而僅書寫較簡單之數字日期部分，對於應用大寫書寫之金額因筆畫繁複可能會遭人認出字跡而竟以蓋章代替，借款人與住址欄應親筆書寫部分因偽造困難則空白未填，僅蓋以基誠公司章及「吳張素蘭」之私章，而借據右上角照慣例應蓋之公司章及吳連福之私章亦缺漏，偽造意圖甚明而手法粗糙。

②被告丁○○於地院中辯稱因為基誠公司負責人已換人，因此對於原已發署之「0000000元」憑據無法沿用而要另簽立「850986元」憑據，並辯稱該借據是被告於92.11.25到基誠公司對保時，順便在空白單據上蓋的云云，均係狡辯之詞，毫無根據:⑴查編號2773號之短期放款，自91.08.16即已轉為一般短期放款，自訴人於91.12.25並領有放款利息收據，該收據內容並記載自訴人向中小企銀借款 (即餘額欄)為「0000000元」。

被告甲○○、丁○○主張編號2793短擔借款為「850986元」乙案，實據並無該筆借款，被告之前從未對自訴人提起該筆借款情形，該筆借款是在台南地院案號94年度重訴字第240號一審審理程序中，由法官提示予自訴人時，自訴人才第一次知悉有該張借據，自訴人並當庭否認有該筆借款，經法官追問被告: 「為何簽立該筆借據? 何時、何地簽立? 為何不是l077908元，而僅簽立850986元」，被告丁○○稱:「因為基誠公司負責人由吳連福換成吳張素蘭，因此才要更換借據。」

、「該借據是被告到基誠公司對保時，順便在空白單據上蓋的。」

、「因為該筆借據自訴人有陸續償還，因此僅簽立850986元」。

惟查，被告甲○○、丁○○確實曾於92.11.25至基誠公司與自訴人簽訂「變更原授信條件增補契約」，當日該增補契約有作對保手續，且該增補契約右上角約有蓋基誠公司之公司章及借款人、連帶保證人之私章，增補契約上亦有借款人與連帶保證人之親筆簽名及蓋章，但當時除增補契約外並未再與被告甲○○、丁○○簽訂其他契約，準此，為何會有編號2793借款金額850986元之短擔借款出現? 為何自91.08.16該筆借款轉為一般短期放款後，被告至92.12.25，將近一年半後才稱與自訴人簽訂850986元之短擔借款? 為何被告在空白借據上用印不告知當事人? 且該借據以如上揭所述親筆簽名、蓋章填寫金額、公司大印之處均有瑕疵。

⑵再查基誠公司於91.1.14起即更改負責人為吳張素蘭，縱如被告丁○○所言因更改負責人所以需另簽立憑據，為何在91.1.14至92.11.26間，近兩年時間，自訴人共有八筆短期放款，其餘七筆為何不更換?何況該七筆日期，均在本筆之前的九十一年間所簽立，比該筆短擔借款為「850986元」之憑據更早;被告甲○○、丁○○所為均係因被告在帳目上數字上無法接軌，只好偽造該「850986元」之短期放款憑據，藉以搪塞卸責。

⑶被告既然稱自訴人公司負責人換人必須更換放款單據，則自訴人有八筆短期放款，其餘七筆為何不一齊更換?何況該七筆日期，均在本筆之前的九十一年間所簽立比該筆#2773更早。

⑷對照長期放款簽立之單據，不論如何更換，均簽署原始放款金額，唯獨本筆「#2773」短期放款特殊，排除原始放款金額「0000000元」。

二、原判決以：㈠自訴人所指被告丙○○、甲○○、丁○○涉犯刑法第336條第1項業務侵占罪嫌之各節犯罪事實，均前經自訴人於93年10月11日向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，迭經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，認為純屬民事爭執，並無證據證明被告三人有何業務侵占犯行，以94年度偵字第5563號、第7001號為不起訴處分，因自訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長發回，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官續行偵查後，仍認被告三人犯罪嫌疑不足，再以94年度偵續字第89號為不起訴處分在案，自訴人復聲請再議，嗣經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以94年度上聲議字第684號處分駁回再議聲請確定等情，業經本院依職權調閱上開案卷查明屬實，並有前開處分書在卷可稽，復經自訴人及被告於原審自訴程序互不爭執，是以，自訴人就被告三人所涉同一業務侵占案件，於檢察官不起訴處分確定後，再為提起自訴，依前開說明，於法自有未合，爰依刑事訴訟法第334條判決不受理。

㈡再按被告偽造文書為侵占之方法，即具有牽連犯關係，侵占部分既已偵查終結，其效力及於全部，該上訴人等對於偽造文書部分，仍應受刑事訴訟法第323條第1項之限制，不得提起自訴（最高法院27年度上字第2307號判例要旨參照）；

又因被告行為後，刑法修正後業已刪除原第55條後段有關牽連犯之規定，雖此非屬犯罪構成要件或刑度之變更，但因被告所犯不同罪名間具有方法目的或原因結果之牽連關係者，可否論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正施行後刑法第2條第1項規定比較新、舊法，而因修正施行後刑法刪除牽連犯之規定，以致被告所犯不同罪名間應分論併罰，不若舊法得依牽連犯之規定論以一罪，顯然較為不利，故應適用被告行為時之舊法論以牽連犯較為有利，附此敘明。

查自訴人另以被告三人涉嫌在自訴人所提出證13所示之借款金額新臺幣（下同）85萬9百86元之借據及授信動用申請書（即分號2773號借款）上盜蓋自訴人公司之大小章，以掩飾其等業務侵占自訴人款項之犯行，另涉犯刑法第217條第2項之罪嫌云云，然徵之自訴人主張此部分盜用印章、印文之犯行，與前開檢察官不起訴處分之業務侵占犯行部分，有修正施行前刑法第55條後段目的方法之牽連關係，而屬裁判一罪之關係，既因業務侵占部分業已偵查終結不起訴處分確定，該不起訴處分之效力及於裁判上一罪之同一案件全部，依前開說明，自訴人亦不得提起本件自訴甚明。

㈢綜上所述，自訴人所提之本件自訴，其中侵占部分業經檢察官不起訴處分確定後，就同一案件再為提起自訴，依前開說明，於法自有未合，另偽造文書部分，則與前開不起訴處分確定部分，有刑法修正施行前牽連犯之裁判上一罪之關係，而為前開不起訴處分效力所及，依法亦不得提起自訴，從而，自訴人所提之本件自訴，於法自有未合，應為不受理。

三、按裁判上一罪案件之一部分經以犯罪嫌疑不足為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，該其他部分自不受刑事訴訟法第323條1項前段之「同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴」之限制，最高法院92年度台非字第71號、92年度台上字第1543號裁判意旨可資參照；

再最高法院50年台上字第451號判例亦經最高法院92年度第1次刑事庭會議決議不再援用，而該判例不再援用之理由，亦謂「裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第252條何款或第253條之情形，尚欠明瞭」等語，從而刑法施行前裁判上一罪之案件，縱令一部分經檢察官為不起訴處分確定，其他部分亦難認有刑事訴訟法第323條第1項前段之不得再行自訴之適用。

經查：㈠自訴人前雖向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，告訴被告三人涉犯刑法侵占罪嫌。

但查，依自訴狀所載被告三人涉嫌侵占之事實，佐以卷附之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官94年度偵續字第89號、臺灣高等法院臺南分院94年度上聲議字第684號不起訴處分（見原審卷第41頁起至第46頁止）所載之被告三人犯罪事實，除自訴狀所載之92年8月18日自訴人存入20萬元、92年1月起至92年11月止按期繳納款項合計44萬元、91年2月15日借款九筆合計金額0000000元，被告等主張借款金額為0000000元等涉及侵占罪嫌部分，似經檢察官上開不起訴處分書內敘及外，其餘自訴人所指於92年4月22日充沖轉借款110327元部分，為被告等人所侵占，及91年12月25日返還本金314767元部分，被告多計利息而涉嫌侵占多出之利息部分，究有無經檢察官審酌而予不起訴處分，遍查全卷資料，尚無從認定，而有調查審認之必要，原審遽依上開檢察官不起訴處分，而認自訴人自訴被告二人涉嫌侵占罪嫌部分，因經檢察官終結偵查，依刑事訴訟法第323條第1項前段規定，不得再行自訴，已有不當。

㈡再查，關於自訴人自訴被告等人涉嫌偽造文書罪嫌部分，觀之上開檢察官不起訴處分書所載，並未論及被告等人此部分之犯行，縱認被告等人涉犯偽造文書罪嫌部分，係為掩飾其等業務侵占自訴人款項之犯行，但揆之上開最高法院裁判意旨，及最高法院92年度第1次刑事庭會議決議，就被告等人涉犯偽造文書罪嫌部分，已難認與經不起訴處分確定之「侵占罪嫌」部分，有裁判上一罪之關係，原審依業經最高法院92年度第1次刑事庭會議決議，不再援用之最高法院50年台上字第451號判例意旨，而認自訴人就此部分亦不得再行自訴，亦有未當。

四、綜上所述，原審以自訴人自訴被告等人涉嫌侵占、偽造文書等罪嫌，其中關於侵占罪嫌部分，是否業經檢察官不起訴處分確定，而為同一案件，有再予調查審認之必要；

另就關於偽造文書罪嫌部分，依最高法院上開判決意旨及決議，已難認與上開經檢察官為不起訴處分部分，有裁判上一罪關係，原判決未予詳查，遽為自訴不受理之判決，顯有不當，自訴人上訴，並以上開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院另為妥適處理，並不經言詞辯論而為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日