臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,433,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第433號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易緝字第89號中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十四年十二月二十日夜間某時，駕駛其父莊礬以「宏記塑膠行」名義購買之車號ＴＦ─3357號自小貨車出門行竊，當晚十一時三十分許，到達台南縣永康市○○路八九一巷一一五弄三十七號乙○○經營之工廠後，趁乙○○工廠夜間無人看管之際，以不明工具將該工廠窗戶之固定鐵條折彎，並開啟窗戶玻璃後，自窗戶鑽進該工廠，侵入竊得捷元牌電腦主機、螢幕、鍵盤、ＥＰＳＯＮ牌印表機、ＳＨＡＲＰ牌傳真機各一臺、滑鼠二個、黑色皮鞋一雙、「吳宜璋」印章一枚，共計價值約新台幣四萬八千六百元。

得手後全部搬上前揭自小貨車上，擬離開時，遭駕駛車號ＵＫ－5461號自小客車途經該處之徐春賢發現盤問，甲○○因心虛擬駕車逃離現場，惟徐春賢上開車輛擋於巷口，無法將車駛離，遂棄車逃逸。

嗣經徐春賢報警循線查獲。

因認被告甲○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪嫌等語。

二、按事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；

又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；

刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院九十二年台上字第二五七０號判決即首揭此旨。

故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，此即為無罪推定原則之宗旨所在。

為貫徹此原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，最高法院九十一年度第四次刑事庭會議業已明揭其旨。

三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以⑴告訴人乙○○之指訴。

⑵證人徐春賢於偵查中結證證詞。

⑶台南縣警察局永康分局扣押書、贓物認領保管單。

⑷車號ＴＦ－3357號自小貨車車籍查詢資料、被告全戶戶籍資料、被告全戶除戶資料查詢表。

⑸現場圖、現場照片、車號ＴＦ－2257號自小貨車車上所載運之贓物照片、車號ＵＫ－5461號車損照片（被告原擬駕車逃逸時，開車撞到證人徐春賢車輛之情形）。

⑹人犯指認相片等資為論據。

四、證據能力部分： （一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據， 刑事訴訟法第一五八條之三定有明文。

本件證人即告訴 人乙○○於檢察官偵訊時之陳述，因未經具結，依前開 說明，應認無證據能力。

（二）又刑事訴訟法第一百八十七條、第一百八十八條規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。

對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。

具結應於訊問前為之。

但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。

核其立法意旨，在以具結擔保其證言係據實陳述，倘違背該等具結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為係合法之證據資料。

本件證人徐春賢於接受檢察官偵訊時之陳述，固經訊後具結，然依偵訊筆錄所載，顯非因「應否具結有疑義」，是本院認證人徐春賢於檢察官偵訊時所為之陳述亦無證據能力。

（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。

此之「可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有可信性而例外具有證據能力。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

茲證人徐春賢於司法警察詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之選任辯護人於原審中否認其證據能力。

又證人徐春賢在原審審理中證述：伊於警詢時有指認口卡，但伊看到的人有頭髮，警察給伊看的照片沒有頭髮，伊告訴警察，口卡照片不像，彩色照片有一點像等語，係對其於警詢指認時所表達之意思有所澄清，尚難認其警詢所述與原審審理程序之證詞有所不符。

是證人徐春賢於警詢所為陳述，已非不可或缺，自無必要性，本院認其無證據能力。

五、訊據被告金生固不否認車號ＴＦ─3357號自小貨車係登記為伊父親莊礬所有，平日由伊使用，及告訴人位在台南縣永康市○○路八九一巷一一五弄三七號之工廠，確實於九十四年十二月二十日，遭駕駛車號ＴＦ─3357號自小貨車之人竊取如起訴書所記載之財物等事實（見原審卷第69頁），惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱略以：當時竊嫌不是伊，伊沒有去該處，伊因腳掌開刀，車號ＴＦ－3357號自小貨車停放在行政院衛生署署立台南醫院（下稱署立台南醫院）停車場內遭竊等語。

經查：

（一）證人徐春賢係唯一目擊案發當時實際行竊者之人，其於原審審理時證述：九十四年十二月二十日晚上，伊有開車跟人發生碰撞，對方是小貨車，伊有看到對方開車之人的臉，但不是很清楚，且因時間太久，當時時間很晚，所以不能確定是否為在庭被告，伊雖於翌日警詢時有指認口卡，但伊看到的人有頭髮，警察給伊看的照片沒有頭髮，伊告訴警察，口卡照片不像，彩色照片有一點像；

且當天的行竊的人比較胖，在庭被告比較瘦，長相有點類似，當時只見到面幾秒鐘；

伊雖有跟對方對話，但因時間太久無法判斷在庭被告的口音像不像；

檢察官偵訊時有讓伊看被告彩色照片，伊看過照片後，跟檢察官說好像很像，但當時沒有把握等語（見原審卷第134─136頁）。

是證人徐春賢自始至終均無法明確指認被告甲○○即當時竊取告訴人工廠內物品之人。

則被告是否即為實際行竊之人，已非無疑。

（二）證人徐春賢於原審審理時尚證述：伊當天是有拿一雙拖鞋給警察，該雙拖鞋係行竊的人逃走時留在地上的等語（見原審卷第135─136頁）。

經檢察官聲請調取該雙扣案拖鞋當庭勘驗結果，發現扣案拖鞋明顯小於被告腳掌寬度，而無法穿入被告腳掌，有九十六年五月八日審判筆錄在卷為憑（見原審卷第172頁）。

查，穿套較腳掌略為寬大之拖鞋情形，或較舒適，尚非情理所無；

然若拖鞋較腳掌窄小，至無法套入腳掌者，已無法達穿鞋之目的，經驗上即不免令人懷疑實際使用該拖鞋者，是否另有其人。

本件扣案拖鞋既無法穿入被告腳掌，則被告是否即案發當時穿套該雙扣案拖鞋前往行竊之人，顯有合理可疑。

且依據證人徐春賢之證詞，實際行竊之人係穿套該雙扣案拖鞋行竊，倘係被告所為，其於駕車、進入告訴人工廠（依據告訴人警詢時之證詞，實際行竊之人係剪壞窗戶鐵條爬入工廠行竊），再搬運如電腦、螢幕等頗具重量物品之際，顯有諸多不便。

則被告是否為實際行竊之人，本院認尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。

（三）被告就其所使用車號ＴＦ─3357號自小貨車何以出現在本件竊案發生現場，辯稱係九十四年十二月初前往署立台南醫院住院開刀之際遭竊，伊當時係請同病房靠近門口之病患推伊下樓抽菸時發現云云。

經檢察官聲請傳喚被告所稱與其「同病房靠近門口床位」之人即吳鄭秀桃進行交互詰問結果，證人吳鄭秀桃對被告所辯上情，甚至對在庭被告均表示無印象（見原審卷第153─154、166─168頁），檢察官更向署立台南醫院函詢被告住院期間，車輛未持停車管制卡駛出紀錄，僅有一筆且與被告上開車輛車號不符，有署立台南醫院九十六年二月一日南醫歷字第0960000692 號函、九十六年三月二十八日南醫總字第0960001907號函在卷可參（見原審卷第89、178─180頁）。

則被告所辯上情，顯然有所不實。

然被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，此即為無罪推定原則之旨趣，無待贅述。

被告上開車輛縱非如其所辯於九十四年十二月一日至五日其住院期間，在署立台南醫院停車場遭竊，然尚未能遽以推認於同年月二十日駕駛上開車輛行竊告訴人乙○○工廠之人即為被告，殆屬當然。

六、綜上所述，公訴人就其所指被告竊取告訴人工廠內電腦等物品之事實，尚未舉證達令人信實無疑之程度。

此外，復查無其他任何積極事證足認被告確有公訴人所指犯行。

揆諸前述說明，自不能證明被告犯罪。

原審因而為無罪判決之諭知，核無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七一四九號移送併辦意旨以被告另涉有竊盜罪嫌，且與本案起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，而移由本院併案審理。

惟本件被告前開被訴竊盜部分，既經本院為無罪之諭知，則移送併辦部分與本案即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併為審理，爰退回由檢察官另行偵查，附此敘明。

八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日