臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,512,20071107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第512號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 癸○○
被 告 丁○○
被 告 甲○○
號5樓之32
被 告 戊○○
被 告 辛○○
被 告 庚○○
被 告 己○○
被 告 壬○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第135號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第135號、465、1145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

又犯圖利提供賭場罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表三編號03至11所示之物均沒收。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

癸○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

丁○○、甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

戊○○、辛○○、庚○○、己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑叁月，均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一、附表二編號01至23、26至29、33至39、42至48所示之物，均沒收。

事 實

一、丙○○有賭博前科，猶未能悔改，與癸○○基於意圖營利賭博之犯意聯絡，自民國92年6月間某日起，以每月新臺幣（下同）1萬5千元之代價，向癸○○借用營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證，在雲林縣虎尾鎮○○路80號2樓經營「尊爵電子遊戲場」，擺設附表一所示之賭博機具，登記癸○○為上開遊戲場之負責人，分別於92年9月間雇用與之有犯意聯絡之戊○○，於95年5月間雇用與之有犯意聯絡之庚○○，於95年9月間雇用與之有犯意聯絡之辛○○；

於95年11月25日雇用與之有犯意聯絡之己○○，於「尊爵電子遊戲場」擔任兌幣、開分、洗分及聯繫兌換現金之工作，而意圖營利提供該處，聚集不特定之多數人與電子遊戲機賭博財物。

其賭博方式為賭客以每5元兌換代幣1枚，或以每1千元兌換積分1千分至5千分不等（即兌換比例可為1比1、1比2、1比4、1比5）之方式，再依賭博機具種類，以投入代幣或開分方式押注把玩，如押中則賭客可獲取代幣或積分，如未押中則押注之代幣或積分歸丙○○所有，賭客若把玩至一定積分，即可依押注之比例向開分小姐表示洗分，由開分小姐依賭客獲取之積分依比例發給「積分卡」後，開分小姐再以放置於櫃檯之行動電話撥打已設定之門號0000000000號行動電話，聯繫在店外附近亦有賭博犯意聯絡姓名、年籍不詳俗稱為「小蜜蜂」之成年人，與該「小蜜蜂」約定在遊戲場附近之萊爾富便利商店或麥當勞，並告知「小蜜蜂」賭客特徵，而由賭客在萊爾富便利商店或麥當勞將「積分卡」交與「小蜜蜂」兌換為同額現金。

二、嗣於95年12月19日，丙○○因經營不善，遂將上開「尊爵電子遊戲場」，以7百萬元之價格讓渡予乙○○經營，乙○○自該日起則同丙○○之前之營運方式，仍以每月1萬5千元之代價，聘請癸○○擔任名義負責人，並續聘前揭員工戊○○、辛○○、庚○○、己○○等人，另自該日起聘請有犯意聯絡之丁○○、甲○○擔任管理幹部，負責經營、管理該店，及自96年1月1日起雇用亦有犯意聯絡之壬○○擔任開分員，負責兌幣、開分、洗分及聯繫兌換現金之工作，而提供該處，聚集不特定之多數人與電子遊戲機賭博財物。

其賭博方式同前所述。

適警接獲檢舉，於96年1月4日14時許，前往「尊爵電子遊戲場」搜索，當場查獲賭客劉正元、李文耀、蘇志健、吳坤昇、張慶芳等人把玩前揭賭博機臺（劉正元、李文耀、蘇志健、吳坤昇、張慶芳所涉賭博犯行，由原審另行判決），並扣得如附表一、二所示之物。

三、乙○○自94年8月8日起，另起意圖營利供給賭博場所之犯意，加入「禾康運動網」賭博網站擔任代理商，以其雲林縣崙背鄉○○路69號住處作為公眾得出入賭博之場所，以臺灣職棒、日本職棒、美國職籃（NBA）及冰上曲棍球比賽結果為賭博標的，而供不特定多數人前來參與賭博，乙○○提供其於「禾康運動網」之帳號、密碼供賭客上網下注簽賭，乙○○則從中抽取賭資0.5％之手續費。

其賭博之方式係以臺灣職棒、日本職棒、美國職籃及冰上曲棍球比賽供賭客簽賭，約定當日賽程中，依比賽兩隊實力是否需讓分比賽定輸贏，再由簽賭之人任選1隊下注，每次簽注至少為1萬元，賠率為1比1，若賭客簽中，可贏得彩金，如未簽中，則由「禾康運動網」贏得賭客所繳之全部賭資。

至96年1月10日止，乙○○所經手賭客下注之賭資至少約325萬元，並從中獲取約16萬2千6百97元手續費。

適警於上開時、地，前往上開遊戲場搜索時，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

理 由

一、訊據被告丙○○、癸○○均否認有賭博犯行，丙○○辯稱：查獲當時伊已將電玩店賣給乙○○，檢察官亦未提出伊與何人對賭的證據云云；

癸○○則辯稱：伊我不知道店裡面有賭博行為云云。

惟查：㈠本件業據被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○等人迭次於警詢、偵查及原審審理時供承不諱。

㈡而被告等人上開供述內容，與原審同案被告即賭客蘇志健、吳坤昇於警詢及偵查時所證：其等有至「尊爵電子遊戲場」把玩賭博性電玩，並換取金錢之情節互核相符。

㈢此外，並有「尊爵電子遊戲場」內擺放賭博性電子遊戲機臺，供賭客把玩之現場照片89張附卷，及如附表一及附表二編號01至23所示之物、附表二編號24、25、26至29、33至38、39、42至48所示之物扣案，可資佐證被告丙○○、乙○○等人雇用被告戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○等人，於「尊爵電子遊戲場」任職，擔任兌幣、開分、洗分及聯繫兌換現金之工作，丁○○、甲○○擔任管理、經營之工作，與不特定賭客對賭，獲取賭金之事實。

㈣復有如附表三編號01至13所示之物扣案，可證明被告乙○○加入「禾康運動網」賭博網站擔任代理商，提供不特定賭客其於「禾康運動網」之帳號、密碼供其等下注簽賭，將賭金匯入附表三編號12、13所示之帳戶，並從中牟利抽取0.5％之手續費；

至96年1月10日止，乙○○所經手賭客下注之賭資至少約325萬元，並從中獲取約162,697元手續費之事實。

二、綜上，被告等人前開於警詢、偵查及原審之自白與事實相符。

顯見，被告丙○○、癸○○於本院翻異前供，無非圖卸之詞，尚不足採信。

本件事證已甚明確，被告等人犯行均堪認定。

三、按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與刑法第268條之構成要件相符。

查被告丙○○、乙○○前後經營「尊爵電子遊戲場」，在該遊戲場內擺設如附表一所示之賭博機具，而其經營除須備有資本外，尚須負擔一定之人事、租金及其他經營之成本，且其係以經營此遊戲場為其事業之一，可知其經營此遊戲場之目的在於獲利。

而賭博性電子遊戲機之設計上，對經營者之勝率之設計均係大於賭客，經營賭博性電動玩具之業者會經營此種行業，其原由即在此，只要有賭客前來與電動機具對賭必可獲利。

否則經營者除與賭客對賭外，豈會無須抽頭，反而要承擔其上開營業所須之成本，而且還要獲利呢？綜上，被告丙○○、乙○○雖無抽頭行為，但彼等營利之不法意圖自可認定。

四、被告等人在「尊爵電子遊戲場」內擺設賭博性電子遊戲機，除提供此遊戲場，讓賭客與賭博性電動玩具對賭外，尚有營利之不法意圖，提供該遊戲場，並聚集不定特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博。

是核被告丙○○就犯罪事實一部分，被告癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○就犯罪事實一、二部分，被告乙○○、丁○○、甲○○、壬○○就犯罪事實二部分，係犯刑法第268前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及第266條第1項前段之普通賭博罪。

被告乙○○就犯罪事實三部分，另犯有刑法第268條之圖利供給賭博場所罪。

被告丙○○就犯罪事實一部分，與被告癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○及姓名、年籍不詳之「小蜜蜂」有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○就犯罪事實二部分，與被告癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○及姓名、年籍不詳之「小蜜蜂」亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告等人就事實一、二所犯之刑法第268條前段之圖利供給賭場，同條後段之圖利聚眾賭博罪及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，均係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之規定，從較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

被告乙○○所犯事實二之圖利聚眾賭博罪及事實三之意圖營利供給賭博場所罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

五、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

本件被告等人之行為，具持續性及反覆性，自屬上開「集合犯」之包括一罪，應僅成立一罪；

又被告乙○○成為「禾康運動網」賭博網站之代理商，基於營利意圖提供賭博場所，其行為亦具有持續性及反覆性，同屬「集合犯」之包括一罪，僅成立一罪。

被告丙○○、乙○○、癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○之賭博犯行，及乙○○供給賭博場所之犯行，雖有部分係在95年7月1日刑法修正施行前所為，然其等之犯行均持續至刑法修正施行後，自應適用修正後之刑法，併此敘明。

六、原審以被告等10人賭博犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠本案被告10人所犯刑法第268條圖利聚眾賭博罪部分，原審未論及，尚有未洽。

㈡中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日起施行，原審未及適用，亦有未當。

被告乙○○上訴意旨指摘原判決關於職棒簽賭部分量刑太重，為無理由；

檢察官上訴意旨指摘及此，則有理由。

原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌：被告丙○○前已因賭博案件經臺灣高等法院判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳，竟仍不知悔改，為圖暴利而經營「尊爵電子遊戲場」，供不特定人賭博財物，時間長達3年餘，敗壞社會風氣甚鉅。

被告乙○○前有殺人未遂前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其遭查獲之賭博性電子遊戲機臺數量不少，影響社會善良風俗，惟念被告乙○○經營「尊爵電子遊戲場」時間不長，獲取之賭金不多，及其提供「禾康運動網」帳號、密碼供賭客至「禾康運動網」簽賭，然其並非「禾康運動網」之經營者，所收取之手續費共計16萬2千6百97元，犯罪情節尚非重大。

被告癸○○與被告丙○○有親屬關係，長期同意以每月1萬5千元之代價，出借電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證與被告丙○○、乙○○，使其等得以經營「尊爵電子遊戲場」，視法規為無物，其行可議，惡性不輕。

被告丁○○、甲○○受雇擔任現場幹部，犯罪情節較重；

被告戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○受雇擔任兌幣、開分、洗分及聯繫兌換現金之工作，犯罪情節較輕；

及其中被告壬○○、丁○○、甲○○3人參與犯罪時間較短。

暨被告等人犯後均坦承犯行，犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項至6項所示之刑。

又被告等人犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

及就被告乙○○所處有期徒刑部分定其應執行之刑。

七、沒收部分：㈠附表一及附表二編號01至08所示之物，均為被告乙○○、癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○當場賭博之器具，附表二編號09、23所示之現金為兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項宣告沒收之。

㈡附表二編號10至22、26至29、33至39、42至48所示之物均為被告乙○○所有，且供其經營「尊爵電子遊戲場」與不特定人賭博所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

被告癸○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○依共犯共同理論，應一併宣告沒收之。

㈢附表三編號03至11所示之物，亦為被告乙○○所有，且供其提供賭博場所所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

㈣附表二編號30至32、40、41、49，及附表三編號14至28所示之物，雖為被告乙○○所有，然檢察官並未提出任何證據證明該部分之物品與被告乙○○賭博、圖利提供賭博場所之犯行有何關聯，暨附表三編號12、13所示之存摺，並非被告乙○○所有，爰不另為沒收之諭知。

八、被告壬○○於到庭後無正當理由離去，視為經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條前段，第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條第1項、第2項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。