臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,521,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第521號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度易字第一一０六號中華民國九十六年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六二九四、八０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑叁年。

事 實

一、乙○○與甲○○為同居男女朋友關係，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁甲○○熟睡未及注意之際，自民國九十四年十二月下旬起，在臺南縣新市鄉三舍村一○四之二十號Ｂ一五室與甲○○同居處，連續竊取甲○○向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）申請使用之卡號0000000000000000號信用卡多次，持以連續於附表所示之時間及地點，或以網路購物方式刷卡消費，或以該信用卡插入自動櫃員機並輸入密碼後預借現金使用，使台新銀行陷於錯誤而如數代墊款項合計新臺幣（下同）七萬五千二百六十三元。

嗣台新銀行將上開消費及預借現金之帳單寄送甲○○後，經甲○○發覺有異而向台新銀行查詢，經台新銀行調取預借現金之自動櫃員機監視器畫面後，始查知上情。

二、案經台新國際商業銀行股份有限公司告訴及臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述聲明異議，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應認均已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實業據被告於本院審理時坦承不諱，且查：㈠甲○○所有卡號0000000000000000號之信用卡於如附表所示編號一、二、三、四、七、八、九、十、十一所示時間，分別向中國信託商業銀行及土地銀行預借現金，金額各如該附表所示，有預借現金記錄、信用卡帳單、台新銀行信用卡冒用明細及臺灣土地銀行新市分行函覆各一份在卷可憑。

至該信用卡之持卡人甲○○除聲明如附表之信用卡消費均非伊所刷卡外，並於原審到庭具結證述：我與被告約於九十二年開始交往而成為男女朋友，並自九十四年六月開始同居；

九十四年十二月二十六日至十二月三十日我是上大夜班，上班時間是晚上十一點至早上七點；

九十四年十二月間，我都沒有使用到上揭信用卡等語，該等證述核與其前於警詢及偵查中證言之情節相符一致，且觀證人甲○○於偵查中並表明不願對被告提起告訴，且於原審歷次準備程序及審理程序，均陪同被告到庭，足徵被告與證人甲○○二人間感情融洽亦無怨隙，證人甲○○並無設詞誣陷被告之動機及必要，其證述情節應屬實情。

另觀卷附自動櫃員機預借現金監視器翻拍照片八幀（警卷第十三頁、偵字第六二九四號卷第五八至六一頁），該相片中持甲○○所有上揭信用卡預借現金之女子，其身形及容貌依一般肉眼判斷均足以辨識確係為被告無訛。

再者，證人甲○○與被告既為同居之男女朋友關係，其對被告之相貌應知之甚稔而可輕易辨認，其亦於歷次警詢、偵查及原審審理中明白證稱：警察及檢察官有讓我看過以我的信用卡至自動提款機預借現金的錄影畫面。

當時看的畫面提款人是乙○○。

因為相處很久了所以我看到畫面就可以清楚看出是乙○○。

依照我們相處的程度可以輕易辨識乙○○的樣貌和形態等語。

並於原審當庭勘驗提款機所攝錄的錄影畫面後具結指認該提款的女子確為乙○○無訛。

據上所述，堪信被告此部分之自白與事實相符。

㈡又被告就卷附向雅芳公司所消費金額五千三百八十五元之貨物為伊所訂購並親自簽收於收貨單等情坦承不諱，並有訂購明細及新竹貨運簽收單各一紙（警卷第十一頁）在卷可憑，足見被告確向雅芳公司訂購貨物並收受無訛。

且被告於九十四年十二月三十日經申請成為雅芳公司消費會員，並於當日使用網際網路線上訂購該公司商品，總計五千三百八十五元（即附表編號五部分），被告當次購物並以網路信用卡授權交易方式支付該筆貨款，其使用之信用卡資料為發卡銀行：台新銀行、卡號：0000000000000000號，雅芳公司於九十五年三月六日接獲持卡人甲○○之申訴其信用卡疑似遭盜刷，持卡人並向發卡銀行提出否認交易聲明書，台新銀行乃函知雅芳公司將該筆消費金額扣回作業，故該公司遂通知要求被告付清該筆消費金額等情，亦經臺灣雅芳股份有限公司函覆在卷（原審卷第四五至四九頁），顯見被告曾持其盜用之信用卡於網際網路購買雅芳之貨品，被告就附表編號五部分之自白亦與事實相符。

㈢至附表編號六所示之網路消費，購買之商品為聊天交友虛擬點數，其消費所使用之信用卡確係甲○○所有上揭信用卡，加入聊天交友網站的時間為九十四年十二月三十日凌晨三時二分許，留存手機號碼則為0000000000號等情，業據綠界科技股份有限公司函覆綦詳。

而該留存手機號碼0000000000號為被告向臺灣大哥大股份有限公司所申請使用之門號乙節，並有臺灣大哥大股份有限公司函覆及資料查詢各一份可資佐證（原審卷第六四至六八一頁）。

如非被告所為，實無留存被告申請使用行動電話門號之必要，足認該筆消費確係被告持上揭信用卡使用無訛。

㈣另附表編號十二所示之網路消費，購買之商品為加入「ＫＵＲＯ」一年期會員之會費，消費使用之信用卡為卡號：0000000000000000號，購買人所留存之會員資料姓名為乙○○，因中聯通有限公司為「ＫＵＲＯ」之代收商家，故用戶之信用卡帳單內商店名稱為「中聯通有限公司」，而非「ＫＵＲＯ」乙情，亦有中聯通有限公司及飛行網股份有限公司函覆各一份在卷可佐（原審卷第五九頁、第七一至七二頁），堪認上揭消費確係被告盜用甲○○上揭信用卡所為。

㈤綜上所述，被告之自白，確與事實相符。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，於九十四年二月二日修正公布刑法，業已於九十五年七月一日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。

此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用問題，應一律適用裁判時現行刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」比較；

又新舊刑法關於刑規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同新舊法（九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠刑法第五十六條連續犯部分：被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。

此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以連續犯。

㈡牽連犯部分：被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。

本件被告所犯竊盜罪與不正利用自動付款設備取得他人財物罪、連續詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定予以處斷。

㈢被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。

又刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。

㈣易科罰金部分：查被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。

比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。

㈤本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法。

三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、同法第三百三十九條之二第一項之不正利用自動付款設備取得他人財物罪。

被告先後多次竊取上揭信用卡、詐欺取財與不正利用自動付款設備取得他人財物之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應論以一罪，並加重其刑。

被告所犯竊盜罪與不正利用自動付款設備取得他人財物罪、連續詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財罪處斷。

又被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，應減其宣告刑二分之一。

四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第一項，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，並敘明審酌被告不思努力工作賺取正當收入，竟盜取他人財物，復持所竊取之信用卡預借現金及於網路購物消費，影響市場交易秩序，且犯後否認犯行並飾詞矯飾，顯無認錯悔過之意，惟詐財所得金額不高等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，並依減刑條例之規定，減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨雖指原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

惟被告於原審判決後，已就其侵權行為與台新銀行被害人於九十六年八月二十二日調解成立，由被告給付台新銀行八萬四千七百一十七元（含遲延利息）等情，此有台灣台南地方法院九十六年度南簡調字第一一四一號調解筆錄影本一件在卷可憑（見本院卷第三二頁），顯見被告於犯後，已盡力賠償被害人損失。

且被告前未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本院審理時，亦坦承犯行，足認被告犯後確有悔意。

本院因認被告犯後態良好，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
【附表】
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│編號│消 費 日 期 │  金  額  │  商  店  名  稱    │消費型態│
│    │            │（新臺幣）│                    │        │
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│一  │94年12月29日│10,000元  │中國信託商業銀行    │預借現金│
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│二  │94年12月29日│10,000元  │中國信託商業銀行    │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│三  │94年12月30日│20,000元  │中國信託商業銀行    │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│四  │94年12月30日│20,000元  │中國信託商業銀行    │預借現金│
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│五  │94年12月30日│5,385元   │臺灣雅芳股份有限公司│網路消費│
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│六  │94年12月30日│990元     │綠界科技股份有限公司│網路消費│
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│七  │94年12月31日│1,000元   │臺灣土地銀行        │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│八  │94年12月31日│2,000元   │臺灣土地銀行        │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│九  │94年12月31日│1,000元   │中國信託商業銀行    │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│十  │94年12月31日│2,000元   │中國信託商業銀行    │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│十一│94年12月31日│2,000元   │中國信託商業銀行    │預借現金│
├──┼──────┼─────┼──────────┼────┤
│十二│94年12月31日│888元     │中聯通有限公司      │網路消費│
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【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條之二：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。