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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 傅美櫻 律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第75號中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國 (下同)89 年8月1日起受僱於統一綜合證券股份有限公司臺南分公司（下稱統一證券公司）擔任證券營業員，於90年6月1日經升遷為業務襄理（接單編號68號，自92年5月1日起轉任理財AE人員，於92年9月1日離職），負責受託買賣作業之事務，為從事業務之人。
於91年10月間至位於臺南市○○路某處佛堂內，除在該處委請從事命理之職之丙○○為家人祈福、改運，並推銷買賣股票之業務，進而認識丙○○姊姊乙○○，即向乙○○表示其有許多具有融資資格的人頭帳戶可供使用，以前開具有融資資格人頭帳戶購買股票可融資之金額高達新臺幣 (下同)三千萬餘元，乙○○將該訊息轉告知弟弟丙○○之妻周西玫 (曾離婚，現又已結婚)及周西玫母親甲○○○，並請為丁○○捧場，經周西玫與甲○○○商議後即決定以丁○○所提供之具有融資資格之人頭帳戶進行股票買賣，自92年1月中起由丁○○所提供如附表壹所示之黃榮興（帳號0-000000-0號）、馮美玲（帳號0-000000-0號）、陳莉莉（帳號0-000000號）等人在統一證券公司臺南分公司所開立前開帳號之帳戶進行股票買賣，初期合作尚稱順利，即自92年1月15日起至同年2月6日間所購買之股票賣出後所得價金均匯入甲○○○在世華聯合商業銀行臺南分行所申請之帳戶（帳號00000000000號）內，之後因股票下跌，丁○○透過乙○○轉告甲○○○須繳付保證金，否則會遭斷頭，周西玫即先後於附表貳所示之時間，以附表貳所示之金額由周西玫或由乙○○等人進行匯款，均匯入丁○○所使用姊姊陳思宇在世華聯合商業銀行所申辦（帳號0000000號）之帳戶內，並由丁○○提領如附表貳所示之金額代處理繳付保證金事宜，尚有餘款一萬八千六百四十八元。
於92年8月間，因丁○○與丙○○發生爭執，致二人交往乙事生變，丁○○竟基於意圖不法所有之概括犯意，在依周西玫指示將前開所買入尚未賣出之股票先後於92年8月14日及19日全數賣出，即拒絕將所賣出之金額及前開保證金餘款共計一千四百五十七萬五千一百四十七元交還予甲○○○，經周西玫與丁○○聯繫催討後，丁○○竟否認受委託買賣股票事宜，且拒絕返還所出售股票及未使用之保證金等金錢，甲○○○、周西玫始悉前情。
二、案經甲○○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
復按被告以外之人於審判外，向法官所為之陳述，得為證據；
復按被告以外之人於所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為同法第159條之3第3款規定甚明。
又除前三條之情形外，下列文書：2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，為同法第159條之4第2款所明定。
二、經查：㈠檢察事務官依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，如該陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的；
故刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：「3、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」。
證人乙○○先後於92年10月22日、93年2月11日及同年8月18日經臺灣臺南地方法院檢察署進行偵查時，於檢察事務官進行調查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，但原審審理期間先後3次傳喚證人乙○○，並經原審2次核發拘票拘提證人乙○○及再經本院上訴審2次傳喚及1次拘提，但證人乙○○未居住現址，行方不明，無法傳、拘到庭，有證人乙○○之戶籍謄本、送達回證，及臺南市警察局第一分局於96年7月6日以南市警一刑字第09641227090號函，及第二分局於96年6月27日以南市警二刑字第09642173150號函所附拘票、報告書等資料附卷可憑，且證人乙○○除於兩造民事事件審理中已到庭具結作證，並於檢察官偵查中具結後為陳述，所述內容大致相符，本院審酌證人乙○○於偵查中作證時均是出於自由陳述，依卷附資料又無可認其於檢察事務官前所證述內容有何顯不可信之情況，故認證人乙○○於偵查中就屬於客觀上證人親自見聞、經歷之事實部分之陳述，均具有證據能力。
㈡告訴人所提出世華聯合商業銀行92年2月11日之存款條部分，業經國泰世華商業銀行臺南分行於95年3月14日以（95）國世銀臺南字第61號函提出該存款存入憑條附於原審卷第35頁，該存款存入憑條雖為存款人書寫所存入之帳戶、戶名及金額，但經該銀行核對並進行辦理存款事宜並蓋收訖章即為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據。
㈢被告丁○○及選任辯護人所提出之被告與證人乙○○間之對話錄音譯文，則為證人乙○○於審判外之陳述，已經公訴檢察官否認證據能力在案（見原審96年5月24日筆錄），揆諸前揭規定，自不得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承於上開時間為統一證券股份有限公司臺南分公司之證券營業員襄理，負責受託買賣作業之事務，且有以附表所示之人頭帳戶購買如附表所示之股票，並有如附表所示之時間賣出，所得款項分別匯入如附表所示之帳戶內，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：被告並不認識告訴人或證人周西玫，並未受該二人之委託買賣股票，如附表所示人頭帳戶內所買賣之股票均是被告自己決定所買入及賣出，至於購買股票之金錢，則是證人丙○○為追求被告所贈與的，因證人丙○○為追求被告甚至承諾贈與房地予被告，並無業務侵占告訴人之買賣股票之金錢及保證金，另將款項4,926,606元匯入告訴人帳戶內，亦是依丙○○之需款要求才匯回云云。
辯護意旨則以：被告於91年10月間在證人丙○○所開設之佛堂內認識丙○○之胞姐乙○○，於91年底始認識丙○○，因丙○○之前投資建設公司失敗，積欠鉅額債務，並遭追訴詐欺，轉而開設佛堂從事算命、改運、看輿，並與配偶周西玫離婚，但丙○○從事算命一職，每月有高達3百萬至4百萬元之現金收入，但因丙○○之前積欠鉅額債務遭追訴，以致丙○○不敢在自己名下擁有財產，故丙○○均將其所有財產信託在第三人江玟菱名下，且丙○○亦均使用第三人帳戶進出款項及從事投資，以免其財產遭債權人查封。
在丙○○認識被告不久後，即展開猛烈追求，並於92年1月間向被告求婚，但被告尚未答應，因二人相差18歲，至丙○○在年齡的劣勢下為展現誠意，即展開一連串的金錢攻勢來證明其誠意，丙○○即表示欲將其所有但信託登記在江玫菱名下位於三官路之房地及現金2,000萬元贈與被告，且丙○○已將位於三官路之房地過戶資料交予被告，現金部分則自其借用甲○○○之帳戶匯入被告所指定之帳戶內，是被告丁○○自告訴人帳戶內所支出用已在黃榮興、馮美玲、陳莉莉等人之帳戶所融資買入之股票均為丙○○所贈與被告，並非告訴人透過乙○○所委託買賣。
另丙○○突然於92年1月23日晚上以電話聯繫被告，表示因有急用需款約500萬元現金，希望被告將其贈與現金所購買股票出售後供其周轉，被告聞言雖不悅，但被告為表示並非因金錢而與丙○○交往而應允，並分別於附表所示之時間將款項匯入丙○○所指定之告訴人帳戶內，所匯回金額共計4,926,606元，之後被告發覺丙○○仍與其前妻周西玫在一起，並發現丙○○所贈與款項其中有由其妻周西玫匯款，在追問丙○○後，丙○○才坦承周西玫為其前妻，致被告甚為憤怒，即要求丙○○與周西玫分手，因而發生口角爭執，被告並揚言分手，周西玫亦可能知悉或懷疑丙○○追求被告並有贈與現金，而要求丙○○有所處置，其實周西玫是藉此暗逼丙○○表態，丙○○必不敢承認為追求被告而贈與財物予被告，因此向周西玫佯稱是利用被告之人頭帳戶投資股票買賣，並表示有眾多債務而不能由丙○○出面對被告主張權利，因而與周西玫、告訴人等人聯合編織故事係告訴人委託被告投資股票，且由告訴人出面對被告提出訴訟，此為本案之由來，而本案最無辜冤枉者實為被告等語為被告辯護。
經查：㈠前開告訴人甲○○○與證人周西玫二人經由證人乙○○之轉告而得知被告為上開證券公司之營業員，並有具有許多融資資格之人頭帳戶可供操作股票，融資金額高達三千萬元，因而決定委由被告所使用之人頭帳戶以融資方式進行股票買賣，有關所需買入何股票、於何時賣出，及何時匯款，需匯多少款項至何帳戶內等細節，均由周西玫轉告由證人乙○○後由證人乙○○與被告聯繫、確認，再由證人乙○○轉達予證人周西玫等事實，業據告訴人指述甚詳，復有證人周西玫與證人乙○○證述明確，即告訴人甲○○○陳稱：在92年間，經由女兒周西玫之告知，被告很會操作股票，且到統一證券公司不用開戶就可以買賣股票，伊即委託周西玫買賣股票，被告後來沒有還錢，伊有委託周西玫委任律師告被告等語。
證人周西玫證稱：被告有至伊母親開設佛堂，表示其為統一證券的營業員，到處發名片招攬業務，並常帶吃的東西去請大家吃，很會交際，透過證人乙○○的告知，得知被告能力很強，是超級營業員，有三千萬元的融資額度，且有人頭帳戶使用，不用開戶，證人乙○○也說要捧被告的場，當時伊與家人有在元大證券公司開戶買賣股票，但因伊資格不夠申請辦理融資戶，因此伊與母親（即告訴人）商量由被告操作股票，告訴人同意後即叫伊處理，並由伊決定購買股票種類、何時買入、賣出，決定後告知證人乙○○，由乙○○轉告被告進行掛單，再由證人乙○○轉告所需匯款入何人帳戶內，剛開始都是存入黃榮興的帳戶，被告也有將對帳單交給證人乙○○後轉交給伊，伊拿到買賣報告書後就會去匯款，於92年2月間，被告要求要匯500萬元保證金，否則會被斷頭，伊怕被斷頭才匯款，其中一筆100萬元，是請證人乙○○匯款。
由被告以人頭帳戶買賣股票初期很順利，伊與告訴人共投資4百多萬元，被告都有將款項匯入告訴人帳戶內，有賺到1百多萬元，伊與告訴人都很高興，就繼續買「臺苯」股票，但後來被套住，伊只好趁低點時再繼續買入，希望可以把損失補平，之後也曾要將房地過戶到被告名下，因被告收入較高可以向銀行貸得較高金額，當時協議貸款1,200萬元，如貸得款項，被告要開1,200萬元的本票給伊，但事後沒有辦成。
之後賣掉股票，被告就沒有將款項匯到告訴人帳戶，伊有打電話給被告詢問，被告態度很惡劣表示伊無權過問，伊即報警等語；
證人乙○○亦證述：伊與被告是因被告來家人所開設佛堂算命時認識的，被告在佛堂內有說其是統一證券的經理，有幫大戶、名人操盤買賣股票，希望大家能去捧場開戶等語，告訴人為伊弟弟丙○○的前岳母，證人周西玫為證人丙○○的前妻，伊有將被告前開所述轉告證人周西玫，證人周西玫即有意思去開戶，但因為新開戶不能馬上以融資方式買賣股票，被告即表示其權限很大，有高達3,000萬元的融資金額，告訴人與證人周西玫即決定委託被告以前開方式操作股票，伊即告知被告，於委託被告後，從92年1月份開始，操作買賣股票方式是證人周西玫及證人丙○○指示伊掛進掛出的數量及種類，再由伊打電話給被告告知所買入股票，被告掛單後會把買賣報告書交給伊，伊才知道被告是以何人的名義進行交割，伊再將買賣報告書轉交證人周西玫將所需款項匯入相關帳戶戶頭內，掛出時，也是伊打電話給被告，由被告辦理交割，依上述的程序交割，再轉入黃榮興的帳戶。
伊與被告曾是好朋友，但該1,000多萬元並不是如被告所說的，另外，有匯款500萬元至被告所指定陳思宇帳戶內，是因股票一直下跌，所以被告要求要補足保證金才匯入，其中伊於92年2月26日有幫忙匯款100萬元，其他3筆現金都是證人周西玫所匯的等語（分別見92年度發查字第2932號偵查卷第41頁至第42頁、第181頁至第182頁、94年度偵字第420號偵查卷第86頁、第87頁訊問筆錄，及原審民事庭92年度重訴字第394號民事卷宗93年2月11日言詞辯論筆錄）。
㈡復查，被告於附表壹之一編號1至4號、7至10號、之二編號1、2、之三編號1、2所示之時間有以向證人黃榮興、馮美玲及陳莉莉等人借用渠等所在統一證券臺南分公司所申請之帳戶買入如前述附表編號所示之股票，並於附表壹之一編號5、6、11、之二編號3、之三編號3、4 所示之時間賣出，而買入所需負擔之金額由告訴人於世華聯合商業銀行所開設帳戶轉帳入被告所指定之人頭帳戶內，於賣出時則由被告轉帳入告訴人之前開帳戶或被告另行轉入其他人頭帳戶或由被告提領使用，另告訴人之前述帳戶於附表貳所示之時間先後匯款共計500萬元至被告所指示之證人陳思宇之帳戶內，被告用以繳付融資所需之保證金後，尚餘款18,648元，亦為被告所使用等情，為被告所不爭執，且有證人黃榮興、馮美玲、陳慶祥、陳莉莉、陳思宇等人分別於檢察官偵查中及民事事件審理中陳述詳細（92年度發查字第2932號偵查卷第40頁、第99頁至第102頁、94年度偵字第420號偵查卷第31頁、第33頁、第88頁、第104頁訊問筆錄、同前開案號民事卷宗93年3月17日言詞辯論筆錄），且有統一綜合證券股份有限公司臺南分公司於92年2月10日、同年月12日、13日、18日、19日、同年7月15日、22日所出具之買賣報告書、世華聯合商業銀行92年1月16日、同年月21日、24日、2月11日、同年月13日、14日、19日、20日、26日（繳付保證金）、3月10日（繳付保證金）、4月30日（繳付保證金）、同年7月16日、23日之匯款單、中國信託商業銀行92年5月2日匯款申請書、告訴人之世華聯合商業銀行申請帳號000000000000號之活期儲蓄存款存摺、告訴人於92年8月29日委請林華生律師所發之存證信函、證人馮美玲於世華聯合商業銀行申請之活期儲蓄存款存摺 (帳號：00000000000號)、證人陳莉莉於世華銀行臺南分行申請之活期儲蓄存款（證券戶、帳號0000000000000號）帳戶、證人黃榮興在世華銀行臺南分行申請之活期儲蓄存款（證券戶、帳號000000000000號）之帳戶、黃榮興前開帳戶之交易明細、證人馮美玲於統一綜合證券股份有限公司臺南分公司申辦證券存摺（帳號00000000000號）、國泰世華商業銀行臺南分行於92年11月19日以（92）國世銀臺南字第53 3號函所附陳思宇之帳號000000000000號自92年1月至11月之交易明細、於93年2月20日以（93）國世銀臺南字第74號函所附證人黃榮興於92年2月、8月、陳莉莉於92年7月及8月份之資金往來明細、對帳單、統一綜合證券股份有限公司於92年11月19日以統證字第（92）南字第6號函所附之黃榮興、馮美玲、陳莉莉等人之買賣對帳單、彰化銀行臺南分行於93年2月19日以彰南字第430號函所附被告在該銀行所開之存摺存款帳戶資料查詢明細表等資料在卷足稽，堪信為真實。
㈢雖被告丁○○於原審及本院上訴審屢次辯稱因與證人丙○○交往，證人丙○○為表示追求誠意而承諾贈與土地、房屋及現金2,000萬元之事實，惟經證人丙○○分別於原審及本院上訴審多次到庭否認承諾贈與等情，亦經證人丙○○到庭證述：伊從事算命，約於91年底時被告至佛堂找伊算命而認識被告，二人於92年初交往，交往期間自92年初到同年8月13日左右，但並未到論及婚嫁之程度。
伊與被告交往期間被告有跟伊提到在幫伊前岳母即告訴人買賣股票，並有聽證人周西玫說過，伊與被告交往期間，並沒答應贈與房、地給被告，也沒資助金錢給被告買賣股票，亦無資助金錢予告訴人或證人周西玫買賣股票，伊雖有幫告訴人、證人周西玫掛股票，但告訴人並未提供其所有帳戶給伊買賣股票。
在伊追求被告及與被告交往期間，並未贈與被告任何財物，且並未承諾被告要贈與金錢或其他貴重物品，因為這是人格問題，伊沒有如此下流，在伊觀念裡，男女之間感情是自然認識、情愫問題，不必涉及金錢，也不用金錢交易，於92年5、6月間伊有將登記在江玫菱名下房屋、土地之權狀、印鑑證明、印章等資料交給被告，是因被告向證人乙○○表示需要準備資金，以免股票被斷頭，伊與證人周西玫商量，江玫菱不同意以其名義貸款，且被告當時說其收入較高可貸得較高金額，才決定過戶給被告，並協議過戶費由其負責，並有約定貸得款項是放在被告帳戶內，但印章、存摺要交給證人周西玫保管，且被告需開一張面額1,200萬元的本票，但之後因股票回升，且辦理過程中印鑑章有破損，才沒有辦理過戶貸款，被告也將資料交還給伊等語甚明 (見94年度偵字第420號偵查卷第87頁訊問筆錄、同上案號民事卷宗第233頁至第234頁，及原審96年5月24日、本院上訴審96年10月24日審理筆錄）。
且證人即代書李淑娟亦於民事事件審理中到庭證稱：伊從事代書之職，被告曾持臺南市○區○○路46號房地所有權狀委託伊辦理過戶，被告告訴伊要以買賣名義辦理過戶，被告並未說明價金支付方式，當時被告有說因有債務問題，所以該房地要暫時登記在被告名下，但因被告所拿所有權人的印鑑與印鑑證明不同，伊就請被告補正確的印章，後來不知何因沒有補過來所以沒有辦成等語（見附於原審92年度重訴字第394號民事卷93年3月17日言詞辯論筆錄）。
是證人丙○○如為追求被告而承諾贈與房地，被告持前開所有權狀辦理過戶時，何需以「買賣」名義辦理過戶，且向辦理之代書謊稱為債務問題僅暫時登記在其名下，是被告縱有持實際上為證人丙○○所有房地權狀辦理過戶，但據前開證人所述，並不足以證明被告係受贈與。
㈣又證人即被告母親林花玉雖於原審民事事件審理中到庭證稱：被告與證人丙○○於91年底認識，於92年1月份成為男女朋友交往，證人丙○○有說要贈與房地及2,000萬元給被告，伊有問證人丙○○為何有如此收入，證人丙○○說開佛堂每月有300至400萬元收入，證人丙○○有拿權狀要給被告過戶，也拿現金1,000多萬元給被告，被告說已拿去買股票，之後被告發現證人丙○○與前妻繼續交往，因而要求證人丙○○與前妻分開而發生口角，伊接到證人丙○○告被告的法院通知，才知二人分手等語（同前開原審民事卷宗93年2月1日言詞辯論筆錄），然該證人所陳述上開內容均為聽聞被告轉述而得，是證人林花玉所述，誠有疑義，並不足為有利於被告之認定。
㈤另被告丁○○所辯會將賣出股票所得款項匯入告訴人帳戶內，是因於92年1月23日證人丙○○突然表示急需用款500 萬元，而要求被告暫先取回約500萬元之贈與以供證人丙○○周轉，因此，被告才於附表壹之一編號5、6、10、11所示之時間將所賣出股票之金額共4,926,606元，依證人丙○○之指示轉匯至告訴人之帳戶內云云，但亦為證人丙○○所否認，且觀被告所匯款的時間分別為92年1月28日匯款4,334,594元、同年2月10日匯款3,976,229元及同年2月13日匯款194,390元，被告於92年1月23日當時雖購買如附表壹之一編號第1號至第4號及第9號所示之股票但尚未賣出，如何得預測何時得以如何價格賣出，而得有500萬元之現金？且證人丙○○如有急用，被告為何不一次全數賣出，才得以順利取得現金交予證人丙○○以應急需，卻是分數次賣出，如此所為，則如何因應證人丙○○周轉急用？再者，被告陳稱證人丙○○於92年1月中旬向被告求婚，展開猛烈追求攻勢，為得目的而以一連串金錢攻勢以證明其追求之誠意云云，但證人丙○○竟於贈與不久後，立即要求被告返回所贈與相當之金額，甚至因此引起被告之不悅，顯然弄巧成拙，被告此部分所辯亦屬無據，難以採信。
㈥是依上開證人等所證述，被告縱確曾與證人丙○○交往，但證人丙○○並未因要追求被告而承諾贈與房、地及現金等財物予被告；
按照被告前開說法，證人丙○○為追求被告，但因有年紀上之差距而居於劣勢，為展現誠意而承諾贈與財物，但是因被告與證人周西玫假離婚然實際上仍同住一處云云，則證人丙○○既然與證人周西玫是為避免債務遭追償而假離婚，實則仍過著真實夫妻生活，依常情證人丙○○另外追求女性友人，顯會刻意隱瞞妻子，但證人丙○○竟毫不避諱，不擔心遭配偶發現外遇之情，而使用岳母即告訴人甲○○○之帳戶之款項匯款贈與被告，且由證人周西玫代處理匯款事宜？顯不合常理，而被告又稱證人丙○○必然編竄謊言佯稱匯款是為投資股票而欺瞞妻子周西玫，但證人所匯款項甚鉅，如被告欲買入何股票，欲於何時賣出等細節，證人周西玫如加以詢問證人丙○○，證人丙○○將如何回應？如證人周西玫對於所購買股票另有意見而欲干涉時，證人丙○○又應如何處理？實難想像，是被告辯稱證人丙○○為追求被告，而承諾贈與現金、房地，並以岳母甲○○○所開設帳戶內之款項由假離婚之妻子周西玫匯款予被告指定之帳戶，顯然與常情不符，難以相信。
㈦再詳細比對如附表壹所示告訴人委託被告進行買賣股票過程及前開證人所證述內容結果，告訴人於附表壹之一、二、三所示之時間約於92年1月15日起至2月中旬連續密集買入如附表上開編號所示之股票，且於92年1月24日、2月6日、2月13日所賣出股票之款項均轉匯入告訴人之前開帳戶內，之後即無融資買入股票之交易，之後即於附表貳所示之時間共匯入500萬元，作為融資保證金，一直到92年7月15日及21日才又融資買入「臺苯」200張及「集盛」5張，顯見告訴人於2月間所買入之股票，確實因股價下跌而為賣出，且因股價下跌才需繳付保證金以免遭斷頭，並因擔心股價持續下跌，而需再繼續繳付保證金，而於92年5月、6月之間，欲將登記在江玫菱名下之房、地向銀行辦理貸款，且於92年7月15日買入「臺苯」200張，則是以較低價格買入，以擬平之前較高金額買入之股票虧損，且因股價回升而未辦理貸款事宜，足徵告訴人之指述及證人周西玫、乙○○、丙○○等人前開所述為真實。
此外，告訴人、證人周西玫確實持有被告受委託所買入股票之買賣報告書等資料，告訴人及證人周西玫再據該報告書所載之帳戶資料進行匯款，而被告坦承有將買賣報告書交予證人乙○○，如證人丙○○承諾贈與現金給被告，所贈與之現金當然由被告自由運用並不會干涉用途，被告何須將買賣報告書交予證人乙○○後轉交予證人丙○○？且直接提供其個人於彰化商業銀行帳戶供證人丙○○匯款即可，又何須如此周章提供不同人頭帳戶予證人丙○○分別匯款？是被告此部分所陳，與常情不符，亦難採信。
㈧綜上所述，被告前開所辯顯為事後卸責之詞，均無可採。
本案事證明確，被告為從事業務之人，就其業務上所持有他人之物之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，95年7月1日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，而被告於舊法時期所為2次業務侵佔之犯行，如依修正前之連續犯規定論以1罪，僅得加重其刑至2分之1，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以1罪之結果為重，以舊法對被告較有利；
其次，就被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪之法定罰金刑而言，95年6月14日修正公佈之刑法施行法第1條之1將其貨幣單位及提高額度另作規定，換算結果與舊法固無不同，然刑法於95年7月1日修正施行前之第33條第5款原規定罰金刑為銀元1元以上即新臺幣3元以上，修正後該條款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，因之刑法第35條所規定刑之輕重比較標準，就法定刑罰金最低度刑之刑度應以行為時之法律規定較有利於被告。
被告行為後之法律已有如上之變更，經綜合比較結果，適用舊法對於被告較為有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法。
三、查被告為統一證券股份有限公司臺南分公司之營業員，負責股票賣賣等業務，並受告訴人之委託以其所借用之人頭帳戶以融資方式買賣股票，但於附表壹之一編號11號、之二編號第3號、之三編號第3號、第4號所示時間賣出股票之價金，以及告訴人所繳付保證金之餘款部分，均未依約將該金額匯予告訴人之帳戶，而侵吞供己使用之所為，核係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
又被告先後多次於附表壹前開所示時間賣出依告訴人指示買入之股票後所得價金，並未依約匯入告訴人帳戶內，而侵吞供己使用，所犯時間緊接，犯罪構成要件相同，顯分係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審適用刑法第2條第1項前段、刑法第336條第2項，95年7月1日修正施行前刑法第56條之規定，並參酌被告在統一綜合證券股份有限公司臺南分公司擔任營業員，未盡忠職守，擅自侵占自己代客戶賣出股票之金錢及客戶所匯入之保證金，且所侵占款項高達14,575,147元，犯後仍一再飾詞狡辯，未見悔意，被告於92年8月間侵占上開金額迄今尚未與告訴人達成和解協議，亦未清償任何款項，暨考量被告犯罪之動機、手段、所生損害等一切情況，量處有期徒刑壹年捌月等情，本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
【附表壹】
┌──────────────────────────┐
│被告受告訴人之委託以所借用之人頭帳戶進行融資買賣股票│
│之情形 │
├──┬───────────────────────┤
│ 一 │被告使用人頭黃榮興之在統一證券公司臺南分公司之│
│ │0-000000-0號帳戶內買賣股票之情形 │
├──┼────┬───────┬─────┬────┤
│編號│融資買入│股票種類、張數│賣出股票及│資金流向│
│ │、賣出時│金額（新臺幣）│金額 │ │
│ │間 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│１ │92年1月 │臺苯100張。 │ │證人周西│
│ │15日 │大億80張。 │ │玫自告訴│
│ │ │自備款及手續費│ │人在世華│
│ │ │合計2,679,304 │ │銀行臺南│
│ │ │元 │ │分行所申│
│ │ │ │ │辦105580│
│ │ │ │ │41號帳戶│
│ │ │ │ │轉帳存入│
│ │ │ │ │黃榮興在│
│ │ │ │ │同銀行之│
│ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │號帳戶內│
│ │ │ │ │支付 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│２ │92年1月 │「大億」200張 │ │於同日以│
│ │16日 │。 │ │告訴人前│
│ │ │自備款及手續費│ │開帳戶存│
│ │ │合計2,595,211 │ │入證人黃│
│ │ │元 │ │榮興前開│
│ │ │ │ │帳戶 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│３ │92年1月 │「厚生」5張。 │ │同上 │
│ │20日 │自備款及手續費│ │ │
│ │ │計2,595,211元 │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│４ │92年1月 │「僑銀」20張 │ │於翌日即│
│ │23日 │自備款及手續費│ │24日以告│
│ │ │計81,315元 │ │訴人之帳│
│ │ │ │ │戶將該金│
│ │ │ │ │額轉帳入│
│ │ │ │ │黃榮興帳│
│ │ │ │ │戶內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│５ │92年1月 │ │自黃榮興集│被告於92│
│ │24日 │ │保戶內賣出│年1月28 │
│ │ │ │「橋銀」20│日將該金│
│ │ │ │張、 │額匯入告│
│ │ │ │「大億」25│訴人帳戶│
│ │ │ │1張、 │ │
│ │ │ │「厚生」5 │ │
│ │ │ │張 │ │
│ │ │ │扣除手續費│ │
│ │ │ │及融資金額│ │
│ │ │ │得款4,334,│ │
│ │ │ │594元 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│６ │92年2月6│ │「大億」29│被告於92│
│ │日 │ │張，得款 │年2月10 │
│ │ │ │397,622元 │日匯入告│
│ │ │ │ │訴人帳戶│
│ │ │ │ │內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│７ │92年2月 │「新竹商銀」50│ │證人周西│
│ │10日 │張 │ │玫於翌日│
│ │ │自備款及手續費│ │即11日以│
│ │ │計306,082元 │ │現金存入│
│ │ │ │ │黃榮興帳│
│ │ │ │ │戶內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│８ │92年2月 │ │「臺苯」20│被告於92│
│ │11日 │ │張得款194,│年2月13 │
│ │ │ │390元 │日匯入告│
│ │ │ │ │訴人帳戶│
│ │ │ │ │內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│９ │92年2月 │「臺苯」300張 │ │證人周西│
│ │12日 │自備款及手續費│ │玫於翌日│
│ │ │計4,375,531元 │ │即13日以│
│ │ │ │ │告訴人帳│
│ │ │ │ │戶轉帳存│
│ │ │ │ │入黃榮興│
│ │ │ │ │帳戶內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│１０│92年2月 │「臺苯」130張 │「臺苯」80│經相抵後│
│ │13日 │自備張備款及手│張 │應支付 │
│ │ │續費計1,947,30│得款863,70│1,083,59│
│ │ │4元 │6元 │8元，於 │
│ │ │ │ │14日由告│
│ │ │ │ │訴人帳戶│
│ │ │ │ │轉帳存入│
│ │ │ │ │證人陳思│
│ │ │ │ │宇帳戶內│
│ │ │ │ │支付 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│１１│92年8月 │ │「新竹商銀│於92年8 │
│ │14日 │ │」50張，得│月18日分│
│ │ │ │款359,272 │別轉匯入│
│ │ │ │元。 │訴外人王│
│ │ │ │「臺苯」43│玉輝帳戶│
│ │ │ │0張得款10,│4,014,00│
│ │ │ │552,164元 │元、黃榮│
│ │ │ │。合計10, │興其他帳│
│ │ │ │911,436元 │戶5,500,│
│ │ │ │ │00元及訴│
│ │ │ │ │外人陳阿│
│ │ │ │ │碧帳戶1,│
│ │ │ │ │500,00元│
├──┼────┴───────┴─────┴────┤
│二 │被告使用人頭馮美玲之在統一證券公司臺南分公司之│
│ │0-000000-0號帳戶內買賣股票之情形 │
├──┼────┬───────┬─────┬────┤
│１ │92年2月 │「臺苯」10張 │ │證人周西│
│ │18日 │自備款及手續費│ │玫自告訴│
│ │ │計127,450元 │ │人帳戶內│
│ │ │ │ │轉帳將該│
│ │ │ │ │款項存入│
│ │ │ │ │陳思宇在│
│ │ │ │ │同銀行01│
│ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │05號帳戶│
│ │ │ │ │內支付 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│２ │92年2月 │「臺苯」10張 │ │於翌日即│
│ │19日 │自備款及手續費│ │20日由證│
│ │ │計128,453元 │ │人周西玫│
│ │ │ │ │自告訴人│
│ │ │ │ │帳戶內轉│
│ │ │ │ │帳存入陳│
│ │ │ │ │思宇前開│
│ │ │ │ │帳戶內支│
│ │ │ │ │付 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│３ │92年8月 │ │「臺苯」20│由被告提│
│ │14日 │ │張，得款 │領現款 │
│ │ │ │390,049元 │390,000 │
│ │ │ │。 │元 │
├──┴────┴───────┴─────┴────┤
│三 被告使用人頭陳莉莉之在統一證券公司臺南分公司之 │
│ 0-000000-0號帳戶內買賣股票之情形 │
├──┬────┬───────┬─────┬────┤
│１ │92年7月 │「臺苯」200張 │ │於翌日即│
│ │15日 │自備款及手續費│ │16日由證│
│ │ │計2,625,319元 │ │人周西玫│
│ │ │ │ │自告訴人│
│ │ │ │ │帳戶將款│
│ │ │ │ │項轉帳入│
│ │ │ │ │陳思宇前│
│ │ │ │ │開帳戶內│
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│２ │92年7月 │「集盛」5張 │ │於同年月│
│ │21日 │自備款及手續費│ │23日由證│
│ │ │計24,084元 │ │人周西玫│
│ │ │ │ │自告訴人│
│ │ │ │ │帳戶將款│
│ │ │ │ │項轉帳入│
│ │ │ │ │陳思宇帳│
│ │ │ │ │戶內 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│３ │92年8月 │ │「臺苯」29│被告於92│
│ │14日 │ │4張，得款 │年8月18 │
│ │ │ │4,759,026 │日將全數│
│ │ │ │元，其中 │金額均轉│
│ │ │ │200張為告 │帳入黃榮│
│ │ │ │訴人所有得│興帳戶 │
│ │ │ │款為3,237,│ │
│ │ │ │432元 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┤
│４ │92年8月 │ │「集盛」5 │於92年8 │
│ │19日 │ │張，得款 │月23日全│
│ │ │ │17,582元 │部轉入訴│
│ │ │ │ │外人莫葭│
│ │ │ │ │春帳戶內│
├──┴────┴───────┴─────┴────┤
│被告此部分行為所侵占款項計14,556,499元。 │
└──────────────────────────┘
【附表貳】
┌──────────────────────────┐
│告訴人依被告之指示繳付保證金之情形 │
├──┬────┬─────┬─────┬──────┤
│編號│時 間 │金 額 │使用帳戶 │ 金錢流向 │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┤
│一 │92年2月 │1,000,000 │告訴人以其│被告同日以現│
│ │26日 │元 │帳戶轉帳入│金領出 │
│ │ │ │陳思宇之帳│ │
│ │ │ │戶內 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┤
│二 │92年3月 │1,500,000 │同上 │於92年3月11 │
│ │10日 │元 │ │日自陳思宇帳│
│ │ │ │ │戶轉帳入被告│
│ │ │ │ │帳戶 │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┤
│三 │92年4月 │1,000,000 │同上 │於92年5月2日│
│ │30日 │元 │ │自陳思宇帳戶│
│ │ │ │ │轉帳匯入被告│
│ │ │ │ │帳戶 │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┤
│四 │92年5月2│1,500,000 │由證人周西│於92年5月6日│
│ │日 │元 │玫代告訴人│自陳思宇帳戶│
│ │ │ │自中國信託│轉帳匯入被告│
│ │ │ │商業銀行臺│帳戶 │
│ │ │ │南分行匯款│ │
│ │ │ │入陳思宇帳│ │
│ │ │ │戶 │ │
├──┴────┴─────┴─────┴──────┤
│被告所補保證金額為4,981,352元，尚餘18648元未返還告訴│
│人，此部分侵占金額為18,648元。 │
│合計附表壹及附表貳被告所侵占款項共計為14,575,147元。│
└──────────────────────────┘
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