臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),314,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第314號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃俊達律師
莊信泰律師
曾柏暠律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第511號中華民國93年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第2306號），提起上訴，經判決後最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年、併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之之日數比例折算，扣案如附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之手槍叁把（含彈匣）、改造子彈貳顆均沒收；

又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年、併科罰金新台幣伍萬元，減為有期徒刑陸月、併科罰金新台幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，扣案如附表編號Ｄ所示之改造手槍壹把（含彈匣）沒收；

又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。

應執行有期徒刑玖年捌月、併科罰金新台幣貳拾壹萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之手槍、改造手槍肆把（含彈匣）及改造子彈貳顆均沒收。

甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，減為有期徒刑柒月、併科罰金新台幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，扣案如附表編號Ｄ所示之改造手槍壹把（含彈匣）沒收；

又共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號Ｂ、Ｃ所示之手槍貳把（含彈匣）、改造子彈貳顆均沒收。

應執行有期徒刑伍年柒月，併科罰金新台幣貳拾壹萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

扣案如附表編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之手槍、改造手槍叁把（含彈匣）及改造子彈貳顆均沒收。

事 實

一、丙○○於民國89年7月間，自第三人朱福田（已死亡）處收受如附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ之制式槍枝三把（下稱Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍），暨口徑9ｍｍ制式子彈七顆、具有殺傷力之改造子彈四顆，未經許可而持有之。

二、甲○○於民國87年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於88年3月10日易科罰金執行完畢。

甲○○於91年6月月中旬，在雲林縣土庫鎮媽祖廟附近某電子遊藝場，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，未經許可，購買可發射子彈具有殺傷力如附表編號Ｄ之改造手槍一把（下稱Ｄ槍），並持有之。

三、丙○○為雲林縣北港鎮「北港大亨ＫＴＶ」酒店員工，於92年4月間某日凌晨，因前往該店消費之黃三祐拿槍出來示威，並要毆打店內員工，與丙○○發生衝突。

丙○○心生不滿，邀甲○○帶槍去向黃三祐示威，讓黃三祐知道他們也有槍。

丙○○、甲○○均明知未經許可不得持有槍枝與子彈，於92年5月3日上午5時30分許，共同基於犯意聯絡，未經許可，由丙○○持Ｂ槍、Ｃ槍二把槍枝及若干子彈，甲○○持Ｄ槍，共乘車牌號碼3W-4499號自用小客車，至雲林縣崙背鄉阿勸村鹽園13號已死亡之許學裕住宅靈堂。

到達後，丙○○手持Ｃ槍、甲○○手持Ｄ槍自靈堂後方側邊進入。

黃三祐一見到丙○○等二人持槍，即持不詳槍械開槍射傷甲○○，致甲○○左腿中彈受有傷害，隨之往靈堂左方躲避。

丙○○見狀持Ｃ槍反擊發射一槍後卡彈，又回到上開車上取Ｂ槍返回現場，其可預見開槍還擊，有擊中與黃三祐同向彎腰奔跑逃避之乙○○並致其死亡之高度可能性，竟仍不顧致乙○○於死之危險，而基於殺人之不確定故意，開槍還擊至少六發（經比對現場彈殼，其中五顆9ｍｍ之彈殼係由Ｂ槍所擊發，一顆9ｍｍ之彈殼係由Ｃ槍所擊發）。

其中一發擊中乙○○左後側腰際，從右側胸部貫穿而出，致乙○○受有腹部及右下胸部二處槍傷合併大腸、胃、肝臟穿刺傷、敗血性休克、腹膜炎等傷害，乙○○經送醫救治後，始倖免於難。

嗣被告丙○○於偵查機關發覺其犯罪前之92年5月19日攜帶Ｂ槍、Ｃ槍及子彈三顆至雲林縣警察局西螺分局投案，坦承其於92年5月3日持Ｂ槍、Ｃ槍二把槍枝至許學裕喪宅開槍射傷乙○○之事，其後並報繳Ａ槍而接受審判。

四、案經丙○○自首及雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

查本案證人即被害人黃三祐及其他與本案相關連之證人等人於警詢或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。

二、關於被告丙○○持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍三把制式槍枝、子彈部分：

（一）上訴人即被告丙○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時已坦白承認其未經許可收受朱福田所交付之Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍三把槍枝及子彈在案，復有扣案之Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍三把槍枝、口徑9ｍｍ制式子彈一顆、改造子彈四顆、及口徑9ｍｍ制式彈殼六顆可證。

（二）關於Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍及子彈之鑑定報告如下：㈠內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事局）92年8月4日刑鑑字第0920092665號槍彈鑑定報告，其鑑定結果認為：⑴送鑑韓製九０手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍），經以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗，研判係捷克CZ廠CZ75型口徑9ｍｍX19制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，滑套、槍身及槍管號碼均為「010434」，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。

⑵送鑑子彈三顆：①一顆，認係口徑9ｍｍ（9ｘ19ｍｍ）制式子彈，經試射，認具殺傷力。

②二顆，認均係改造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡刑事局92年8月21日刑鑑字第0920145685號槍彈鑑定報告，其鑑定結果認為：⑴送鑑制式槍枝一把（槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍），經以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗，認係美國CALICO廠製M950型口徑9ｍｍ制式半自動手槍，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。

查此槍並非「滾筒式衝鋒槍」，而係口徑9ｍｍ制式半自動手槍，有刑事局96年8月20日之覆函在卷可佐。

⑵送鑑九０手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，即Ｃ槍），經以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗，槍上未發現足資辨識國別廠牌之文字或記號，惟查其外型、結構與材質均與捷克CZ廠75口徑9ｍｍ制式手槍相符，研判係同型之制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

⑶送鑑子彈二顆，認均係改造子彈，具直徑8.82ｍｍ金屬彈頭，彈底具「WIN9ｍｍLUGER」字樣，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈢刑事局92年7月16日刑鑑字第0920082970號槍彈鑑定報告、92年8月20日刑鑑字第0920153792號函及93年3月2日刑鑑字第0930047076號函各一份，關於許學裕喪宅現場查扣之彈殼十一顆及彈頭一顆，經鑑定：⑴六顆彈殼認係已擊發口徑9ｍｍ制式彈殼，經比對結果，其中五顆係由槍枝管制編號0000000000號（即Ｂ槍）所擊發，一顆係由槍枝管制編號0000000000號（即Ｃ槍）所擊發。

⑵四顆彈殼認係已擊發之土造金屬彈殼。

因彈底紋痕不足，無法判定是否係由同一槍枝所擊發。

⑶彈頭一顆認係已擊發之制式彈頭金屬包衣碎片。

（三）查被告丙○○已自白未經許可持有上開三把槍枝及子彈，而Ａ、Ｂ、Ｃ三把槍枝，經鑑定結果均為制式槍枝，可發射子彈，具有殺傷力；

又被告丙○○原持有十一顆子彈經鑑定亦均有殺傷力（即制式子彈七顆，其中六顆在與黃三祐槍擊時擊發，一顆經鑑驗時試射擊發，另四顆為改造子彈，其中二顆送鑑驗時試射擊發，故僅餘改造子彈二顆未擊發）。

是被告丙○○未經許可持有手槍及子彈之犯行，堪予認定

三、關於被告甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍部分：

（一）訊據上訴人即被告甲○○就上開事實，迭於警詢、原審偵、審中及本院審理時坦白承認，並有扣案Ｄ槍一把可證，而扣案Ｄ槍經鑑定結果：送鑑改造九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），經以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍機及槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。

有刑事局92年8月21日刑鑑字第0920145685號槍彈鑑定報告一份在卷可證。

（二）查被告甲○○自白未經許可持Ｄ槍，而該槍經鑑定認係以玩具手槍改造之改造手槍，可擊發子彈，機械性能良好。

被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，亦堪認定。

四、關於被告丙○○、甲○○共同持有Ｂ、Ｃ、Ｄ三把槍枝向黃三祐示威，及丙○○單獨持槍殺人未遂部分：

（一）上訴人即被告丙○○於原審審理時坦承因之前在酒店與黃三祐發生爭執，於92年5月3日上午5時30分許，持Ｂ槍、Ｃ槍二把槍枝及子彈，與甲○○持Ｄ槍至許學裕上開喪宅，向黃三祐示威，讓黃三祐知道他們也有槍枝。

而在黃三祐開槍向伊與甲○○射擊後，伊有開槍還擊，於警詢及檢察官偵訊時亦供稱：伊當時是攜帶一把九０手槍（即Ｂ槍）及一把制式手槍（即Ｃ槍），兩把槍都有射擊，伊知道甲○○攜帶一把改造手槍。

當時我們下車後，黃三祐有看到我們槍拿在手上。

但辯稱：伊所持之Ｃ槍擊發時已經卡彈，應無殺傷力，且係因為黃三祐先開槍，為救護甲○○及避免被黃三祐的槍彈打到，才開槍還擊，故縱然擊中乙○○，也應可主張緊急避難或正當防衛，減免被告之罪責云云。

上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承，於92年5月3日確有持Ｄ槍，丙○○持Ｂ槍、Ｃ槍二把槍枝及子彈，二人同至許學裕喪宅向黃三祐示威。

但辯稱：伊所持之Ｄ槍只是玩具槍，不能只用目視之鑑定方式來認定槍枝有無殺傷力。

又被告二人分持Ｂ槍、Ｃ槍及Ｄ槍至許學裕喪宅並無共同持有之犯意，因被告甲○○並不知道被告丙○○有帶槍枝前往，所以應是個別持有云云。

（二）查證人黃三祐於原審審理時具結證稱：我當時在靈堂裡面，被告二人從靈堂後面側邊進來，手上持槍。

我一看到他們拿槍就先跑，邊跑邊回頭開槍，阻止他們開槍。

他們有朝我的方向開槍，我也朝被告方向開槍。

（三）次查證人乙○○於警詢中證稱：我當時在靈柩前與張德杉喝酒，後來有看到一部自小客車自西往靈堂方向迴轉停在路旁約離靈堂五十公尺處。

我看到車上有人下車，跑到靈堂處。

前二個人持短槍，後面的人持長槍。

當時張德杉跑到對面去躲避，該三人又往外面走時，突然聽到槍聲，我想躲避時彎腰往後面跑，我就感覺到我左後方的腰際被開槍了。

跑前面的男子高瘦約一百七十五公分，第二個沒印象，第三個稍微胖胖的。

因為該處角度和光源之關係，無法看清該三人的面貌。

證人乙○○雖於原審另證稱：子彈是從前面腰的部分進去，右上側胸部跑出來，與警詢中之供述不符。

然子彈如確係從證人乙○○身體前方進入，依子彈行進方向，子彈出口應在背部，而非胸部；

縱然子彈是從身體前側進入，右上側胸部出來，也不會造成大腸、胃、肝臟等臟器之穿刺傷。

是證人乙○○於警詢中之供述，應較審判中可信，且此部分之證詞亦屬證明被告丙○○殺人未遂犯行所必要，自得採為證據，附此敘明。

（四）財團法人天主教若瑟醫院及桃園縣龜山鄉林口長庚紀念醫院診斷證明書各一份，可以證明乙○○受有腹部及右下胸部二處槍傷合併大腸、胃、肝臟穿刺傷、敗血性休克、腹膜炎之傷害，復有刑案現場圖、證人乙○○所繪現場圖各一份及現場照片十五張，可以證明被告丙○○與黃三祐互相射擊，導致甲○○、乙○○受傷之血跡及彈殼分佈情形，及扣案之Ｂ槍、Ｃ槍、Ｄ槍三把槍枝、彈殼十一顆、彈頭一顆。

又依Ｂ槍、Ｃ槍、Ｄ槍之鑑定報告該三把槍枝均具有殺傷力，並有Ｂ、Ｃ槍所擊發之彈殼六顆之鑑定報告在卷可證（詳如前述）。

（五）綜合上開被告丙○○、甲○○、證人黃三祐、乙○○之供述、診斷證明書及現場圖並其跡證等證據可知：㈠被告丙○○因與黃三祐發生衝突，而與被告甲○○共同持Ｂ、Ｃ、Ｄ三把槍枝及子彈，到許學裕喪宅找黃三祐示威。

被告丙○○與甲○○進入靈堂時，二人手上均持槍，黃三祐因而向被告丙○○及甲○○開槍。

㈡黃三祐開槍擊中被告甲○○後，被告丙○○先持Ｃ槍射擊一發後卡彈，再回車上持Ｂ槍回來射擊。

㈢當時被告二人是從靈堂外右側往靈堂後方行進，證人黃三祐是往靈堂前方向左側跑出，被害人乙○○為躲避槍戰，從靈堂外後側往左方彎腰奔跑。

子彈從被害人乙○○後腰際進入、胸部出來，造成其大腸、胃、肝臟穿刺傷、敗血性休克及腹膜炎等傷害。

從上開情形綜合判斷，可以肯定乙○○是被位於他後方之被告丙○○持Ｂ槍射殺受傷。

查當時乙○○與黃三祐係同方向奔跑，據證人黃三祐證稱：被告二人從靈堂後面側邊進來，手上有持槍，我一看到他們拿槍就先跑，「邊跑邊回頭」開槍，故如果是黃三祐打中，子彈應是從身體前面進入，背部出來，而不會造成子彈從後腰際進入，從胸部出來的傷害。

又乙○○是在彎腰狀態中遭槍擊，子彈從後腰際進入、胸部出來，其彈道方向仍是平行，並非如辯護人所稱由下往上行進，所以子彈也不是打到地下再彈起打中乙○○。

又被告丙○○明知槍枝是致命武器，其所持之Ｂ、Ｃ二把槍枝又是制式槍枝，威力及準確度均較高。

被告丙○○持之向黃三祐及正在躲避之乙○○射擊，可預見開槍射擊很可能擊中與黃三祐同向之乙○○並致其死亡，竟仍不顧其危險而開槍射擊，顯見其有縱然致乙○○死亡，亦在所不惜之主觀心態，是被告丙○○已有殺人之未必故意。

故被告丙○○辯稱：攜帶槍枝去找黃三祐僅是要示威等語，顯為事後卸責之詞。

（六）對被告二人辯解之說明：㈠前揭槍枝之槍彈鑑定報告係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項所為囑託鑑定之結果，自有證據能力，復為被告所不爭執。

而其鑑驗方式包含性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法，非僅為目視鑑驗。

被告甲○○空言辯稱其所持有Ｄ槍只是玩具槍，不能只用目視之鑑定方式來認定槍枝有無殺傷力云云，自不足採。

另被告丙○○先持用Ｃ槍射擊一發，而後才卡彈，其始另回車上取Ｂ槍再對黃三祐、乙○○射擊，是Ｃ槍於卡彈前已擊發一槍，此由在許學裕喪宅現場扣得之彈殼十一顆，經鑑定結果其中一顆係由槍枝管制編號0000000000號（即Ｃ槍）所擊發，有前揭鑑定報告可憑，顯見Ｃ槍確可擊發子彈，嗣卡彈可能是因為所使用之槍枝或子彈不良所致，是被告丙○○其空言否認Ｃ槍不能擊發，無殺傷力云云，亦不足採信。

㈡按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全程參與實施犯罪構成要件之行為為要件。

被告丙○○於警詢中供稱：我和黃三祐在北港鎮的北港大亨ＫＴＶ酒店，因喝酒問題起衝突，我知道黃三祐會到許學裕住宅守靈，所以就約甲○○一起到許學裕靈堂要找黃三祐理論。

我是攜帶一把九０手槍及一把制式手槍，我知道甲○○是攜帶一把改造的槍械。

被告甲○○亦供稱：我與丙○○一起攜帶槍枝去找黃三祐是要嚇唬他的，因為四月間黃三祐與丙○○發生口角，他以槍柄毆打丙○○。

丙○○忍不下這口氣，就邀我帶槍去向他示威，讓他知道不是只有他有槍而已，我們也有槍。

我與丙○○一起走進靈堂時，二人手上各持一把手槍，黃三祐看到我們拿槍就先開槍。

證人黃三祐亦證稱：被告二人從靈堂後面側邊進來，手上均有持槍。

我一看到他們拿槍就先跑，邊跑邊回頭開槍。

顯見被告丙○○、甲○○事前即已謀議要共同持槍至靈堂對黃三祐示威，並基於此一共同犯意聯絡下，由被告丙○○持Ｂ槍、Ｃ槍二把槍枝、被告甲○○持Ｄ槍到許學裕喪宅找黃三祐，自屬共同正犯。

㈢次按正當防衛係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，刑法第二十三條定有明文。

緊急避難則指因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，同法第二十四條亦定有明文。

所謂危難，係指因偶然事實或非基於行為人之有責行為所生之危難狀態。

如因自己之故意或過失行為，所招致之危難，不得謂為本條之危難。

故如已預測或得予容易預測現在之危難，仍敢於招致危難之行為者，不得主張緊急避難。

經查：①乙○○未對被告二人有何侵害之行為，並非侵害之來源。

被告丙○○縱係為防衛自己而開槍擊中乙○○，亦與正當防衛之要件不符，自無主張正當防衛之餘地。

②於原審審理時，審判長詢問被告丙○○：為何要帶槍去？你不怕黃三祐對你開槍？被告丙○○答稱：因為我知道黃三祐都有帶槍，我怕他對我開槍。

另被告二人於警詢及檢察官面前亦均供稱：我們進去靈堂時，槍拿在手上，所以黃三祐對我們開槍。

是被告丙○○已可預見黃三祐可能開槍射擊他們，竟仍手持槍枝找黃三祐談判，導致黃三祐開槍擊傷被告甲○○。

被告甲○○遭擊傷，乃被告二人自招之危難。

再者，被告甲○○於檢察官偵訊時供稱：「（丙○○後來繞出去拿槍回來，這段期間你在何處？）我爬到旁邊。」

，查被告甲○○在受傷後既然已移到旁邊，而黃三祐也跑離現場，則被告丙○○返回車上取槍回來後，危難已經過去，是其反擊之行為已非「因避免緊急危難而出於不得已之行為」。

從而，被告丙○○開槍擊中乙○○之行為，不得主張正當防衛或緊急避難。

㈣綜上所述，被告二人前揭辯詞，均不足採信，其等犯行均堪認定。

五、論罪科刑之理由：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。

被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。

本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：㈠被告二人於本案犯罪時之槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第十一條第四項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑、併科新台幣七百萬元以下罰金」，於94年1月26日經修正由總統令公布施行，原槍砲條例第十一條規定刪除，第十一條第四項規定併入槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，其規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

新法較舊法規定不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法修正結果，此部分自以適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，對被告較有利。

㈡被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑罰法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（見臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第一號結論）。

經比較上述修正前、後之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被告。

㈢刑法第二十五條及第二十六條有關未遂犯之規定，於修正後除將第二十六條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第二十六條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第二十五條第二項後段。

被告丙○○所犯殺人未遂罪之型態既非不能未遂犯，則修正前刑法第二十五條、第二十六條之規定，並無對被告丙○○較為有利之情事，自無依刑法第二條第一項比較適用之餘地，而應適用修正後之刑法第二十五條第二項後段減輕其刑。

㈣修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯，是否合乎正犯之要件。

而本件被告所涉犯行非屬陰謀、預備共同正犯，新法僅作定義上之修正，使法律適用更為明確，非法律變更，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後之新法。

㈤被告行為時之修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，且易服勞役期限「不得逾六月」。

惟被告行為後之修正刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，而易服勞役期限則提高為「不得逾一年」，是易服勞役折算結果若未逾六月，應以修正後之規定較有利於被告，但如宣告之罰金刑易服勞役期間逾六個月時，則適用修正前刑法第四十二條第三項之規定（見臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第六號結論）。

㈥刑法第四十七條亦經修正，原條文修正為同條第一項，但增加「故意」再犯之文字修正。

被告甲○○所為係於其受有期徒刑執行完畢，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正前刑法第四十七條及修正後第四十七條第一項規定，均構成累犯，是修正前之刑法第四十七條之規定對被告而言，並無較有利之情形，無依刑法第二條第一項比較適用問題，應依修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。

㈦刑法第五十一條亦經修正，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

㈧刑法第六十二條亦經修正，修正前自「減輕其刑」，即「應」減輕其刑之規定，修正為「得減輕其刑」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之規定減輕其刑。

㈨關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。

而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。

㈩本件涉及刑法法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新修正刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊刑法。

（二）核被告丙○○未經許可持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍三把制式手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪，其同時持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍，為實質上一罪；

未經許可持有口徑9ｍｍ制式子彈七顆、具有殺傷力之改造子彈四顆部分，係犯槍砲條例第十二條第四項之持有子彈罪；

未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍，係犯修正前槍砲條例第十一條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

開槍擊中乙○○使其受傷之行為，則係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。

其所犯殺人罪部分，已開槍擊中被害人乙○○，為經著手於殺人行為之實施，然因被害人乙○○及時送醫救治，未生死亡之結果，應依修正之刑法第二十五條第二項後段之規定減輕其刑。

（三）核被告甲○○未經許可持有Ｂ槍、Ｃ槍二把制式手槍，係犯槍砲條例第七條第四項之持有手槍罪，其同時持有Ｂ槍、Ｃ槍，為實質上一罪；

又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍，係犯修正前槍砲條例第十一條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

未經許可持有口徑9ｍｍ制式子彈六顆，係犯同條例第十二條第四項之持有子彈罪。

（四）被告二人就共同持有Ｂ、Ｃ、Ｄ三把槍枝及供該等槍枝所用之子彈部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告丙○○原先同時持有Ａ、Ｂ、Ｃ三把槍枝及子彈、被告甲○○同時持有Ｂ、Ｃ二把槍枝及子彈，均係一行為而觸犯槍砲條例第七條第四項、第十二條第四項二罪，為想像競合犯，應從較重之槍砲條例第七條第四項持有槍枝一重罪處斷。

（五）被告丙○○於89年7月即取得並持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍，於持有時犯罪即已成立，其於持有行為繼續中之92年5月3日，因與黃三祐發生衝突，而持Ｂ槍、Ｃ槍及子彈殺人未遂。

其後所為因犯罪而持有槍、彈之行為，為原持有行為之繼續，不容割裂而重複評價，而不再另論以意圖犯罪而持有槍、彈罪。

故其持有手槍及子彈部分，與所犯殺人未遂罪之間，雖有方法目的關係，但因持有槍彈部分，不再重複評價，應只論以殺人未遂罪。

又被告丙○○所犯槍砲條例第七條第四項之罪、修正前槍砲條例第十一條第四項之罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

公訴人雖認被告丙○○收受朱福田交付之Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍，係犯槍砲條例第七條第四項之「寄藏」手槍罪。

惟此部分，除被告丙○○承認持有手槍之供述外，並無其他補強證據足以認定被告丙○○確係受寄藏匿上開槍枝，本院認仍應論以持有手槍罪，惟因所犯罪名同一，無庸變更起訴法條，並此敘明。

（六）被告甲○○於91年6月中即取得Ｄ槍，於92年5月3日復另行起意與被告丙○○共同持有Ｂ槍、Ｃ槍，其所犯修正前槍砲條例第十一條第四項之罪及槍砲條例第七條第四項之罪，其二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

又被告甲○○曾於87年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑三月確定，並於88年3月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證。

其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

（七）按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項定有明文。

又刑法第六十二條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例可資參照。

查被告丙○○於92年5月19日攜帶Ｂ槍、Ｃ槍及子彈三顆至雲林縣警察局西螺分局投案，於偵查機關發覺其犯罪前，坦承於92年5月3日持Ｂ、Ｃ二把槍枝至許學裕喪宅，開槍射傷乙○○，並報繳Ａ槍，有被告丙○○92年5月19日及7月29日之警詢筆錄可稽。

證人即西螺分局三組刑事偵查員林明山亦於原審具結證稱：許學裕靈堂發生事故，我們已經調查好幾天，但沒有調查丙○○。

丙○○自首時，我有問他是否頂替，並提醒他頂替的罪責。

可知被告丙○○自動到案前，相關偵查犯罪權之機關或人員並未發覺其涉犯許學裕靈堂槍擊案。

被告丙○○犯罪後，對於有權偵查犯罪之機關尚不知犯罪人之前自首持有Ａ、Ｂ、Ｃ三把槍枝，並報繳上開槍枝，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定。

被告丙○○雖因與被告甲○○有犯意聯絡，而另犯修正前同條例第十一條第四項之罪，惟Ｄ槍實際上並未在被告丙○○之實力支配下，其也不知道Ｄ槍之來源及去向，實不能強令其報繳該槍。

本院認被告丙○○自首持有並報繳Ａ、Ｂ、Ｃ三把槍枝，其所犯槍砲條例第七條第四項之罪，應依槍砲條例第十八條第一項之規定減輕其刑。

又被告丙○○雖未直承殺人，但已經供述是他本人射傷被害人乙○○，其殺人未遂部分，亦符合自首之要件，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。

（八）原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據，惟查：㈠新刑法於九十五年七月一日施行，原審未及依新刑法第二條第一項予以比較相關規定，即逕適用修正前刑之規定論處，即有未當。

㈡Ｂ槍並非衝鋒槍，原判決誤以為係衝鋒槍並予以裁判，亦有不當。

㈢按沒收係從刑，應沒收之物，應緊接於論罪科刑主文項下，不得另起一項記載，但原判決於主文第一項對被告丙○○「共同未經許可，有手槍」、「共同未經許可，持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」之罪刑，未分別將各罪應沒收之槍彈並為沒收之諭知，而於最後定執行刑時始為應沒收之槍彈之諭知，原判決於主文第二項對被告甲○○「共同未經許可，持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」、「共同未經許可，有手槍」之罪刑，未分別將各罪應沒收之槍彈並為沒收之諭知，而於最後定執行刑時始為應沒收之槍彈之諭知，均有可議。

㈣被告丙○○有自首行為，原判決未於事實欄予以敘明，僅於理由欄說明，亦有事實與理由矛盾之違法。

㈤被告二人所犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例應予減刑之規定，原判決未及就該部分予以減刑，亦有未洽。

被告二人上訴主張量刑過重，雖不足採，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告丙○○前有毒品前科，持有威力強大之制式手槍，危害社會治安甚鉅。

僅因細故，即邀同被告甲○○共同持槍尋仇，顯見其年輕氣盛、逞兇鬥勇。

在預見可能致人於死之情形下，仍與黃三祐互相開槍，致使被害人乙○○傷勢嚴重，殃及無辜。

惟其犯後自首部分犯行並願意接受裁判，且已與被害人乙○○和解，賠償新台幣五十萬元，被害人乙○○亦當庭表示不願再追究；

被告甲○○前有賭博前科，與被告丙○○共同持槍尋仇。

然其所持之Ｄ槍並未裝填子彈，顯無傷人之意，犯罪情節較被告丙○○輕微。

二人犯後均坦承犯行、深具悔意，犯後態度良好等一切情狀，就被告丙○○、甲○○分別量處如主文第二、三項所示，其中被告二人所犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款應予減刑之規定，並依法為減刑之諭知，再並定應執行刑及併科罰金如易服勞役之折算標準。

扣案如附表所示之三把制式手槍、一把改造手槍（均含彈匣）及改造子彈二顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。

至原扣案之口徑9ｍｍ制式子彈一顆、改造子彈二顆經鑑定試射完畢，另遺留於許學裕喪宅之彈殼六顆，均無殺傷力，非違禁物，故不予宣告沒收。

（九）不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告丙○○與甲○○分持Ｂ槍、Ｃ槍及Ｄ槍，於92年5月3日至許學裕喪宅，向黃三祐亮槍示威，並以此為加害其身體之方式恐嚇之，致生危害於黃三祐身體安全，使其心生畏怖，因認被告丙○○與甲○○另涉犯刑法第三百零五條恐嚇罪嫌。

查被告二人固坦承其等持槍至許學裕喪宅之目的是要向黃三祐示威，證人黃三祐亦到庭證稱：看到他們持槍，我會害怕等情。

但查：被告丙○○供稱，伊與甲○○一道進入靈堂，剛進入約有二十公尺遠，黃三祐一看到伊拿槍，就向伊等射擊等語；

被告甲○○供稱，黃三祐看見伊等二人，就手持手槍一把朝我們開過來等語。

且證人黃三祐亦證稱：我在靈堂裡面看到他們走進來，我就跑了，邊跑邊回頭開槍等語。

可見當時被告二人尚未著手為恐嚇之行為，而證人黃三祐即已開槍，自不能課予被告二人恐嚇罪責。

惟此部分，檢察官認為與前開有罪部分有裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。

六、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第4項、第12條第4項、第18條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項後段、第47條第1項、第38條第1項第1款、（修正前）第62條前段、第42條第2項、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款、第7條、第9條、第10條第1項，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第271條第1、2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編  號  │槍      枝      種      類      │  槍  枝  管  制  編  號  │
├────┼────────────────┼─────────────┤
│  Ａ    │韓製九０手槍一枝                │  0000000000號  │
│        │（捷克ＣＺ廠 ＣＺ７５型口徑９   │                          │
│        │ｍｍＸ１９制式半自動手槍）      │                          │
├────┼────────────────┼─────────────┤
│  Ｂ    │手槍一枝                        │  0000000000號  │
│        │（美國ＣＡＬＩＣＯ廠制Ｍ９５０型│                          │
│        │口徑９ｍｍ制式半自動手槍）      │                          │
├────┼────────────────┼─────────────┤
│  Ｃ    │九０手槍一枝                    │  0000000000號  │
│        │（捷克ＣＺ廠ＣＺ７５型口徑９ｍｍ│                          │
│        │制式手槍）                      │                          │
├────┼────────────────┼─────────────┤
│  Ｄ    │改造九０手槍一枝                │  0000000000號  │
│        │（仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４刑半自動│                          │
│        │手之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍機│                          │
│        │及槍管改造而成之改造手槍）      │                          │
└────┴────────────────┴─────────────┘