臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),340,20071127,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第340號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 劉志卿 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第 637號中華民國94年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3207號，移送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4003號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑。

褫奪公權終身。

販毒所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之海洛因陸小包（淨重拾壹點柒捌公克，純質淨重肆點貳伍公克）沒收銷燬之。

上開包裝袋陸個（重貳點貳伍公克）及空分裝袋壹佰貳拾個、分裝鏟子叁支、電子秤壹個、黑色皮包壹個均沒收。

事 實

一、丁○○有煙毒、竊盜等前科，最近一次因竊盜罪，經法院判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）93年1月26日執行完畢，猶不知警惕。

二、丁○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意：

㈠、自94年2月間起，至同年5月20日止，前後多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約27次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，金額除了1次新台幣（下同）2,000元、1次3,000元、1次5,000元外，其餘24次都是1,000元，共計34,000元。

㈡、94年3月30日起至4月18日止，前後多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約12次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，金額除了1次2,000元，其餘11次都是1,000元，共計13,000元。

三、嗣於94年7月27日16時55分許，為警持搜索票在雲林縣西螺鎮○○里○○路10巷4號丁○○住處查獲，並扣得海洛因6小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純度36.06％，純質淨重4.25公克），及販賣用工具（小型電子磅秤1台、分裝袋120個、鏟子3支、黑色皮包1個）。

四、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、程序方面：

一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

又「三，除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

亦得為證據。

刑事訟訴法第159條之2、第159條之3第3款分別定有明文。

二、本件被告之辯護人於準備程序中主張㈠證人丙○○於警詢中之陳述無證據能力。

㈡行動電話通聯紀錄無證據能力（見本院卷第50頁）。

惟按：㈠證人於警詢中之陳述為被告以外之人在審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。

然就該證人前後不一致陳述欲引為證據，自須就：【具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要】為嚴格之證明。

查本件關鍵證人之一為丙○○，據其於警詢中之陳述與原審交互詰問中所陳，前後不一致，有所出入。

但就原審交互詰問中證人回答問題之語氣、反應及其神態，顯然與警詢中不同，除拒答外，率皆虛答或避重就輕之詞，如答稱：「忘了」、「忘記了」、「不太記得」、「或否認有對價關係」改稱「還錢」、「索討」等語（見原審卷第156至167頁）。

由上所述顯然證人係懼於被告之壓力，不敢當面指證，復又不願甘冒被訴偽證之危險，故以拒答或忘記等應付法庭之交互詰問。

本院茲以該證人丙○○於警詢中被問及向何人購買毒品均能為完整陳述，且指述被告明確，有通聯及指證照片無誤。

而就一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明。

故就證人在警詢中所述之情形，並無意思不自由或其他違反程序事項，且彼等所述復為證明本件犯罪存否所必要，故應認有證據能力。

㈡按行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話時，電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性文書自無人為左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品。惟查：

㈠、證人丙○○之證言：１、丙○○於94年8月2日檢察官偵訊中，結證陳述：【（問：你和丁○○有無常來往？）我向（他）購買毒品，平常不會往來。

（問：你怎麼知道跟丁○○買毒品？）是乙○○給我他的電話0000000000，我都用公共電話打給他，我就聯絡丁○○，約時間和地點及買的數量和價格，我就去指定之地點，他有時開車，有時騎機車來，我先交錢給他他再帶我到另一個地方拿毒品，他都是自己拿毒品來。

…1星期跟他買2、3次，大概跟他買了3個月，約的地點有愛琴海汽車旅館旁，中山國小的濟公廟、西螺的馬路上，西螺的青葉便當旁邊，都買3千或5千左右，都是買海洛因，每次都買1小包。

…。

（問：你在警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前跟丁○○買1千元海洛因？）是，警察筆錄實在。

（你都叫他培信？）是…，前一次在94年5月19日下午在愛琴海汽車旅館前也有買，跟丁○○買2、3千的海洛因。

（問：你1天買1次嗎？）不一定，有錢就會去買，1星期買2至4次…】等語（見94年偵3207號卷第19-20頁）。

２、按該丙○○係於94年5月20日因強盜案件被捕，94年5月21日被羈押（彰化地檢署94年偵字3798號強盜案件、94年聲押字第226號），於94年5月20日夜間製作警訊筆錄時，丙○○指認是向綽號「培信」的男子，以0000000000號電話聯絡購買毒品。

警方才鎖定被告涉嫌，並於94年7月27日搜索被告住處。

丙○○於94年5月20日警訊、94年8月2日檢察官偵訊中，雖然就細節部分（購買頻率、金額）之陳述稍有出入，但整體而言，所指認向「培信」「丁○○」購買毒品之主要事實，並無二致，而且所指認0000000000號電話，確實是被告所使用之電話（詳後述）。

其於偵查中證言既已具結，並無顯不可信之情形，當可引為證據使用。

另參照丙○○確實於94年5月20日22時施用毒品，於94年5月20日23時許，在西螺鎮振興里8號友人住處被查獲（有臺灣雲林地方法院94年訴字第723號判決、雲林地檢署94年毒偵字1024號起訴書等附卷可參）。

是丙○○所述94年5月19日、20日都有購買毒品等情節，應屬真實。

３、丙○○嗣後在原審審理期日交互詰問中，部分證詞如下：【（檢察官：提示你在警察局時製作之筆錄中說，你在5月19日打電話聯絡《培信》（台語），他們有拿相片給你認，你說《培信》就是這個人，所言是否實在？）實在，是他給我的。

（檢察官：你看清楚，筆錄上寫的是你向《培信》買的？）是啊。

（檢察官：實在否？）是啊。

…（檢察官：你叫丁○○什麼？）培欽。

（檢察官：是《培信》嗎？）〔培欽〕的樣子，我忘記了。

（檢察官：你在檢察官訊問時說你叫丁○○《培信》，是否如此？）是。

（檢察官：你叫他都叫《培信》沒錯吧？）是。

…】等語。

而被告亦承認其綽號為「培信」（見警訊筆錄第4頁、聲羈卷第6頁），證人證詞與被告供述互相吻合，丙○○上述審理中之證詞，可資採信。

４、丙○○於原審審理期日交互詰問中，仍承認【多次向被告索取毒品，也有將金錢交付被告】的事實，但否認毒品與金錢是對價的買賣關係，改稱金錢是用以償還欠款云云。

將先前「購買毒品」之證詞，改稱是「索討毒品」。

此一翻供行為，顯有維護被告的用意。

但經檢察官追問，丙○○仍確認就是向綽號「培信」的男子購買毒品。

而被告的綽號就是「培信」。

又證人丙○○於原審亦陳述：看到丁○○會怕，不敢在他面前大小聲等語（見審卷第165頁背面）。

按一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視或報復。

經查，證人丙○○前於檢察官訊問時，對於向被告購買毒品之時間、地點及金額，雖與警詢中所述稍有出入，但大致已證述甚明。

且經核對丙○○吸毒被逮捕之時間，及客觀通聯紀錄等證據，也彼此相符。

足認證人丙○○在原審一度翻供改稱「索討毒品」為翻異迴護被告之詞，並不可採。

５、依丙○○前揭１所證：「1星期跟他買2、3次，大概跟他買了3個月…，都買3千或5千左右，每次都買1小包。

…，在警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前跟丁○○買1千元海洛因，…前一次在94年5月19日下午在愛琴海汽車旅館前也有買，跟丁○○買2、3千元海洛因。

有錢就會去買，1星期買2至4次。」

。

按關於購買頻率、金額之證述，乃基於過去印象，只能說明大概情形，一般人除非是刻意記錄，否則難以精確無誤。

則本案依「罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕原則推算被告販賣予丙○○之次數金額如下：為期3月共12週，其中1週是購買4次、1週是3次、其餘10週都是2次（計算共27次），金額除了1次2000元、1次3000元、1次5000元外，其餘24次都是1000元，共計34000元。

㈡、證人乙○○之證述及其他輔佐證據：１、證人乙○○於原審審理期日交互詰問中結證：【（辯護人：你認識被告丁○○？）認識（辯護人：有一支0000000000之行動電話號碼是何人的？）是我的。

（辯護人：你有無打電話給丁○○過？）曾打過。

（辯護人：丁○○電話你記得嗎？）（未答）（辯護人：丁○○的行動電話你記得嗎？）我忘記了，那麼久了。

…（辯護人：在雲林地檢署檢察官問你的時候，你記不記得你有跟檢察官說你有用剛才說的你的行動電話打丁○○的電話，你還有把號碼說給檢察官記下來，你記不記得？）我忘記了，不太記得了。

（辯護人：你當時有無跟檢察官說丁○○的電話是幾號？）那時好像他們有唸一支電話讓我認。

（辯護人：當時你認出來了嗎？）我有印象，因為我當時已經進來那麼久了，我也忘記了。

（辯護人：你回想檢察官訊問時，你的印象何以在當時會指認丁○○的電話號碼？丁○○的電話號碼有何特色？）證人（未答）…。

（辯護人：你當時的印象，如何會知道檢察官所唸的號碼就是丁○○的，你是否有將丁○○的電話號碼記在腦中？）因為他說該支號碼是自我的手機發射出去的。

（辯護人：所以呢？發射出去的就是丁○○的？）我不太瞭解。

（辯護人：你曾將丁○○的電話號碼抄起來拿給丙○○否，或是叫丙○○將號碼記下來？）應該是他看我的電話。

（辯護人：你為什麼說是《應該是》？）是他看我的電話。

【（辯護人：為什麼他要看你的電話裡的丁○○的電話？）是他向我借電話去打的時候看到的。

（辯護人：你曾打電話給丁○○說要買毒品否？）（未答）。

（辯護人：請證人回答？）（未答）。

（辯護人：曾否？）（未答）。

（辯護人：在檢察官訊問你的筆錄中有記載，你說〔我有打電話給他，但不是常常打，我的意思是說，不會約他出來，都只是打電話跟他買毒品而已〕，這個他，當時記載的是指丁○○，這段話是否是你當時的陳述？）（未答）。

（辯護人：你記得否？）我好像說我是向〔信仔〕（台語）買的…。

（檢察官：偵訊中你有對檢察官說是向〔信仔〕買毒品？）對。

（檢察官：信仔是何人？外號叫什麼？）我都叫他信仔…。

（檢察官：信仔你都如何叫他？）我都叫他信仔。

（檢察官：你向信仔買毒的時間從何時到何時？）買不久。

（檢察官：大約何時到何時？）今年的樣子。

（檢察官：今年幾月份到幾月份？）我想一下（證人回想），年初的樣子。

（檢察官：當時檢察官訊問時，有無拿丁○○的相片給你看？）有…。

（辯護人：信仔是什麼人？）信仔就是我向他買毒品的人。

（檢察官：信仔是否叫〔培信〕（台語）？）培信？（檢察官：是還不是？）是。

】（審判長：你有無獨自一人去買毒品過？）有。

（審判長：如何與人家聯絡？）打電話，有時在路上遇見。

（審判長：對方如何將毒品交給你？）證人用拿的。

（審判長：都在哪裡？）有時在路邊。

（審判長：在何縣市、鄉鎮？）在西螺。

（審判長：還有在哪裡？）有時在虎尾。

（審判長：還有無何處？）剩下的忘記了。

（審判長：你1次都買多少？）買1、2千元。

（審判長：對方都給你幾包？）1包。

（審判長：這是什麼時候的事情？）年初的樣子。

（審判長：是否在94年2月到4月的中間？）是。

（審判長：4月18日當天有無買毒品？）我忘記了。

（審判長：你有沒有與丙○○一同去買毒品？）有。

（審判長：一起買毒品用什麼方式與對方聯絡？）也是打電話。

（審判長：一次都買多少毒品？）也是1、2千元。

（審判長：買毒品的時間也是94年2月到4月？）應該是。

【（審判長：你認不認識對方？）我認識對方，我知道他。

（審判長：丙○○認不認識對方？）他也曾看過。

（審判長：你們2人都認識對方？）是。

（審判長：你有無對方的電話？）就是剛才那支，剛才他們不是有在說。

（審判長：哪一支？）我忘記電話號碼了，因為已經很久了，剛才律師有在說。

】（審判長：你有對方的電話號碼？）對。

（審判長：丙○○有無對方的電話號碼？）他好像有。

（審判長：你與丙○○一起向對方買毒品，是你打電話還是丙○○打電話，還是都有？）都有。

（受命法官：你的印象總共向這個人買幾次？）沒幾次。

（受命法官：是沒超過10次還是10幾次？）我無法確定次數。

（受命法官：你們2人有以公用電話打過聯絡對方否？）有。

（受命法官：你說1次買都是1、2千元，是買1千元較多還是2千元較多？）1千元較多。

（受命法官：2千元買幾次？）我忘記了。

（受命法官：2千元買1次還是2次、3次？）忘記了。

（審判長：你打電話給對方買毒品，你以哪支電話打？）0000000000。

（受命法官：有沒有1天買好幾次的紀錄？）最多1天買2次。

（受命法官：有幾次是1天買2次？）不一定，若身上有錢就買，沒錢就沒買了。

（受命法官：有沒有常常早上買毒，下午又買毒？）是。」

等語。

足認乙○○與丙○○曾一起或各自向「培信（信仔）」購買毒品。

２、本案偵查進行之初，警方是先蒐集到丙○○之證詞，再依據丙○○所述，認為其同案共犯乙○○（彰化地檢署94年偵字3020、3798號、彰化地方法院94年訴字1463號）也有向被告購買毒品，而將乙○○列為證人。

原審於94年10月6日審理期日借訊乙○○到庭，其在面對被告的壓力下，顯得畏畏縮縮，對於是否向被告購買毒品之關鍵問題，不肯直接回答，但仍坦承是其與丙○○都曾經打電話向「培信」買毒品。

３、另參照通聯記錄，證人乙○○之0000000000電話與系爭0000000000電話，從94年3月30日、4月3、10至19日（共12天）一共31通電話通聯（見原審卷一第29至57頁）。

而證人丙○○也曾以其0000000000號手機，於94年4月26日14時40分與0000000000電話通聯。

證人乙○○審判中證詞，核與通聯記錄吻合。

證人乙○○94年4月18日被逮捕後，採尿送驗呈現嗎啡陽性反應，經裁定觀察勒戒處分（彰化地院94年毒聲字517號裁定），核與所述94年4月間仍有購買毒品之陳述相符。

乙○○之證詞，可信為真。

４、而乙○○於94年4月18日15時50分許被警方逮捕（參照附於原審卷之彰化地檢署94年偵字3020、3798號起訴書、彰化方地法院94年訴字1463號判決），故通聯記錄顯示94年4月19日22時09分之通話，應非乙○○所撥打的。

除此之外，以11天共30通之通聯記錄，本於罪疑唯輕原則推算被告販賣予乙○○之時間在94年3月30日起至4月18日止，販賣次數、金額則如下：11天中有10天購買1次，其中1天購買2次，計算共購買12次，其中11次都是1000元，只有1次是2000元，共計是13000元。

５、至於乙○○於94年8月12日檢察官偵查中之證詞，因為乙○○到庭表示：是先看過丙○○筆錄，再照著丙○○筆錄所述的細節重述。

既然乙○○偵查中證言，受到他人證詞引導，真實性有受污染之嫌，故不採為證據，併此說明。

㈢、系爭0000000000電話申請名義人是「甲○○」，性質是「易付卡」，啟用時間93年8月10日（見94年偵字3207號卷第50頁）。

雖然不是以被告名義申請，但販毒者不會輕易留下證據，往往利用人頭名義購買之易付卡電話為聯絡工具，此為常情。

且經比對通聯記錄與本案其他事證之間的關係，足認系爭0000000000電話，確實是被告所使用無誤。

１、依照卷內列印的通聯記錄，可以證明0000000000通話的次數非常頻繁，每小時都有7、8通左右通話記錄。

而另一方面，被告曾於94年3月19日晚間11時許因施用毒品被搜索，進而被帶回警局製作筆錄及檢察官複訊（見原審94年度訴字528號判決）。

而自94年3月18日01時58分至94年3月20日19時10分，將近2天時間，0000000000電話完全停止使用，沒有任何通聯紀錄，極為不尋常，但竟與被告遭拘捕的時間，如此吻合。

２、94年7月27日警方搜索時，現場還有王靜娟（被告之女友）、藍志忠（被告之朋友）在場。

王靜娟、藍志忠94年7月27日經採尿送驗，均呈現毒品陽性反應，王靜娟經併案審理（台中地方法院94年訴字2611號、台中地檢署94年度毒偵字第5714號），藍志忠則被裁定觀察勒戒（原審94年度毒聲字第429號）。

經查王靜娟曾使用其0000000000號手機與0000000000通聯，時間為94年4月17日22時32分；

94年4月20日12時26分；

94年4月22日21時45分。

而藍志忠通聯更為頻繁，藍志忠曾使用其00-0000000電話與0000000000電話通聯過27次，時間為94年4月4日、9日、10日、14日、15至21日、24日至26日。

３、證人丙○○在審理期日中證稱：「（受命法官：所以你知道丁○○的電話？）我忘記了。

（受命法官：你當時知道？）當時大都是乙○○打，後來我打過一次，都是我忘記了…。

」等語。

經查丙○○確實曾經以其0000000000號手機於94年4月26日14時40分與系爭0000000000通聯。

４、乙○○使用0000000000電話與0000000000通聯頻繁（如前述），乙○○於審理中亦承認其撥打0000000000購買毒品。

５、甚至被告另一隻手機0000000000電話，竟也與0000000000電話於94年3月22日凌晨0時58分通聯。

此極可能是被告外出只攜帶0000000000電話，而家人使用另1支00000000 00電話打給被告所留下之記錄。

６、系爭電話經常出現的基地台位置是「西螺鎮○○路225號10F頂樓」「西螺鎮○○段土地」，也在與被告住家「大同路10巷4號」相隔不遠，地點也如此吻合。

７、經上訴審及本院詰問系爭0000000000電話申請名義人甲○○，據其證稱：這支電話本來我在用，但93年11月被抓之後，我一個朋友綽號【黑仔】的拿去用，他住莿桐鄉，但不知其姓名年籍（見上訴卷172至173頁，本院卷第127、128頁）。

至該【黑仔】者何人，被告稱其不認識。

然於偵查中，經檢察官詢以有證人指證被告在販賣毒品時，被告則回以【我沒有販賣，有一個證人黑仔他都亂講話，…。

】（見偵3207號卷第17頁）。

足見被告確知有【黑仔】之人，且應相當熟稔，顯係被告自【黑仔】受讓該0000000000號行動電話而供己為販賣毒品使用，亦屬可能之事。

８、在時間吻合、空間吻合、證人供述相符、全部相關人等都曾與此電話密切往來之多種因素下，堪認定系爭電話就是被告販毒使用之聯絡電話。

而且丙○○、乙○○撥打0000000000，目的在向「培信（信仔）」購買毒品，「培信（信仔）」即是被告，足見該電話確實是被告所使用無疑。

㈣、扣案海洛因6小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純度36.06％，純質淨重4.25公克）經法務部調查局鑑定無誤（見法務部調查局94年10月13日調科壹字第160002775號鑑定通知書，原審卷二第4頁），應為預備販賣用之毒品。

㈤、另扣押物品（鏟子3支、電子磅秤1個、分裝袋120個、黑色皮包1個）：查本案扣得被告所有之分裝袋120個，被告雖辯稱分裝袋價格便宜，一次十幾元可購買上百個等語置辯。

然衡情海洛因為價值昂貴之物，買進毒品時就已經以分裝袋包好了，被告倘為自己施用，自可重複使用，避免丟棄袋內殘渣，減少浪費更無須購買上百個分裝袋來分裝，越分裝耗損越多。

是以扣案之分裝袋應係被告用以分裝販賣使用無誤。

加以海洛因量少值昂，被告不至於單憑直覺評估其重量，應係以分裝鏟子分裝，再以扣案電子磅秤秤重後出售。

㈥、綜上所述，被告雖然否認犯行，但有證人丙○○於偵訊中之結證屬實，以及證人乙○○於審判中承認向「培信（信仔）」購買毒品，而被告綽號就是「培信」，乙○○、丙○○之證詞也與通聯記錄、尿液檢驗結果等相吻合。

雖然證人丙○○到庭後，改稱是向被告「索討毒品」不是「購買毒品」云云，證人乙○○對於是否向被告購買毒品之關鍵問題，不敢回答，沈默不語。

但證人丙○○、乙○○所為之閃爍、迴避之處，乃是不願意當面得罪被告，畏懼遭人報復，不得不使然。

但由二位證人前後之證詞比對，可見證人之真意，還是指稱明確有向被告購買毒品。

另參酌扣案電子磅秤、大量的分裝袋120個及毒品，已超出一般吸毒者所需。

本案事證明確，被告販毒行為已可認定。

㈦、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案雖無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因而牟利；

復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

是被告甘冒風險販賣海洛因，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。

二、新舊法適用說明：

㈠、刑法第33條第5款：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第1、2號提案決議採此見解）。

㈡、刑法第47條：被告受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（限罰金刑部分）。

㈢、刑法第56條：按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。

被告行為後，修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併就罰金刑部分加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣毒品海洛因前後，持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈠、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。

惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。

㈡、檢察官移送併辦部分：即移送併辦附表三95年5月20日18時許，在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁，販賣海洛因予丙○○1次，金額為1000元。

與前述事實二㈠中之其中一部分為同一事實，自在本院審理範圍。

㈢、被告有如事實欄所載之前科執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件罪行，應逕依現行刑法第47條規定，就本件犯行論以累犯，惟本件所犯之販賣第一級毒品海洛因罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，固僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法遞加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按㈠原審於事實中未記載被告販賣海洛因之金額，尚有未洽。

㈡原審於事實欄未載明被告營利之意圖，理由欄復未論述，容有未妥。

㈢被告販賣海洛因予乙○○之時間為94年3月30日起至4月18日止，原審於事實中記載為「94年2月起，至5月20日止」，於理由中記載為「94年2月至4月」，前後矛盾。

㈣宣告無期徒刑者，宣告褫奪公權終身，刑法第37條第1項定有明文，原判決判處被告無期徒刑，而未宣告褫奪公權終身，亦有未當。

㈤被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告自年以來有各項前科，素行不佳，屢次判刑，多次入監服刑或強制工作，出獄後仍無悔悟。

為圖牟利，販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，次數達39次，金額達47000元，次數規模不能算少。

94年3月19日因為施用毒品被搜索後，理應知所收斂，卻繼續於94年4、5月間販毒，危害他人，根本無視法律存在，在社會上皆認為此為應予嚴懲之惡劣份子。

而販賣之海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕。

被告94年7月27日被查獲後，猶持僥倖心態，編織各種卸責之詞，欠缺面對錯誤的勇氣，就全部犯罪情節觀之，殊不足以引起一般人之同情，實無任何「情堪憫恕」之情形，故無適用刑法第59條減刑之餘地，併予說明。

爰量處如主文所示之法定最低刑度「無期徒刑」，並宣告褫奪公權終身，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠、扣案之海洛因6小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純度36.06％，純質淨重4.25公克），係本案查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

至於查獲時已包裝海洛因之分裝袋6個，屬於毒品之外包裝，便於攜帶及運輸，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應係供販賣毒品時所用之物，至為顯然（最高法院89年度台上字第178號判決意旨參照），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

㈡、另扣案之分裝袋120個、分裝鏟子3支、電子秤1個，均係被告所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至於黑色皮包1個，依警卷內相片所示，亦應屬於毒品之外包裝，便於攜帶及運輸，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應係供販賣毒品時所用之物。

（最高法院89年度台上字第178號判決意旨參照），併依上述規定沒收之，

㈢、至被告販賣毒品所得47,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

㈣、又扣案甲基安非他命六小包、吸食鼻管1支、安非他命吸食器1組、注射針筒38支，雖為違禁物或施用第二級毒品之工具，但沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，從刑即無所附麗。

上述物品宜於被告施用毒品罪案件中沒收，或由檢察官單獨聲請沒收。

另現金39,400元，無從證明是犯罪所得，自不予宣告沒收。

再0000000000號行動電話，為案外人甲○○所申請，嗣後交給黑仔之人，僅知係被告使用，不能證明屬被告所有，且未扣案，故不予諭知沒收，併此敘明。

六、檢察官移送併辦意旨之判斷

㈠、併辦意旨（即移送併辦附表一、二之事實）另略稱：被告於93年7至8月，在西螺鎮○○路與興農西路口等處，販賣第一級毒品海洛因予林居賢約20次，每次1000元；

於94年1月15日11時許，在西螺鎮新社新果菜市場出口處，販賣第一級毒品海洛因予劉宜亭1次，金額為500元，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。

㈡、訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛情事，而證人林居賢、劉宜亭亦證述其等沒有向被告購買海洛因（見94年偵字第4003號卷30、53、71頁），此外公訴人復未能提出其他積極事證以資證明被告有何販賣海洛因予林居賢、劉宜亭之犯行，故此部分即屬不能證明，與前述論科部分，即無一部起訴及於全部之裁判上一罪關係，無從併案，應退回檢察官依法偵辦。

據上論結：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第37條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。