臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),362,20071115,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更㈠字第362號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於台灣雲林第二監獄執行中
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李季錦律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度重訴字第十一號中華民國九十六年三月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三三八八號），提起上訴，判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案第一級毒品海洛因拾捌件（合計淨重二二一四‧五七公克、空包裝總重三○六‧九五公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重一八六‧一六公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重一四九‧二五公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重一八五‧八一公克）、甲基安非他命殘渣袋壹個，均沒收銷燬之，第四級毒品麻黃鹼壹包（驗後淨重四九九‧一七公克）、大小分裝夾鏈袋共壹佰叁拾個、電子磅秤壹台、OKWAP-廠牌行動電話壹支均沒收之。

事 實

一、甲○○前案紀錄：甲○○前於民國（下同）八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十四年少訴字第七十一號，判處有期徒刑二年七月確定；

又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以八十五年易緝字第二三五號，判處有期徒刑四月確定，及因違反肅清煙毒條例案件，經同院以八十五年訴字第一七五七號，判處有期徒刑三年二月，並經臺灣高等法院高雄分院，以八十六年上訴字第三號駁回上訴確定，兩案經定應執行刑，為有期徒刑三年三月確定；

上開案件接續執行，嗣於八十七年六月十八日假釋出監，又因案經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑三年四月廿四日，甫於九十二年三月廿六日縮刑執行完畢。

二、甲○○向綽號和尚販入毒品及販賣毒品予綽號姊仔、牌兄：甲○○與張春政（綽號鱷魚，業經判刑確定）係夫妻關係。

二人明知海洛因、甲基安非他命、麻黃鹼分屬毒品危害防制條例管制第一級、第二級、第四級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於營利犯意，於九十五年六月廿九日前一、二日，以電話向綽號「和尚」，以每塊（約八二五公克）第一級毒品海洛因新台幣（下同）二百萬元、每公斤第二級毒品甲基安非他命一百萬元，販入第一級毒品海洛因六塊半（起訴書誤為六塊）及第二級毒品甲基安非他命一公斤（驗後淨重有五二一、二二公克為甲基安非他命，另有淨重四九九‧一七公克為第四級毒品麻黃鹼，張春政均誤為第二級毒品甲基安非他命而販入，起訴書誤為販入甲基安非他命二公斤），再以OKWAP-廠牌行動電話0000000000號，作為聯絡工具，而分別為下列販毒行為：㈠由張春政以電話，或甲○○持上開行動電話，與綽號「姊仔」不詳成年女子聯絡毒品轉賣事宜，雙方約定，由張春政、甲○○，向綽號「姊仔」取得第一級毒品海洛因，約○‧二八塊作為報酬，而將第一級毒品海洛因三‧五塊及第二級毒品甲基安非他命○‧五公斤，以上開價格，販賣予綽號「姊仔」，並相約在台北縣板橋火車站等待交貨。

㈡承上犯意張春政及甲○○，另以電話與綽號「牌兄」不詳成年男子聯絡毒品轉賣事宜，雙方約定，由張春政、甲○○，向綽號「牌兄」取得第一級毒品海洛因，約○‧二二塊作為報酬，而將第一級毒品海洛英二‧五塊及第二級毒品甲基安非他命○‧五公斤，販賣予綽號「牌兄」，並約定在高速公路國道三號台中縣霧峰交流道旁等待取貨。

三、查獲經過：嗣於九十五年初，上開案情，經檢察官指揮海巡署查緝員及斗六分局警員組成專案小組，密切注意張春政、甲○○二人動向，進行監聽及情蒐等偵查作為。

嗣於九十五年六月廿九日晚上八時十分許，張春政駕駛八九○七─ＸＢ號小客車，搭載甲○○，由雲林縣土庫鎮石廟里復興六五八號渠等住處出發，載運上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼等毒品，分別欲前往台北縣板橋火車站、台中縣霧峰交流道等地交貨，於行經雲林縣林內鄉○○路與瑞隆路口時，為跟監及埋伏警員當場逮捕，並於八九○七─ＸＢ號小客車，扣得第一級毒品海洛因十八件（計淨重二二一四‧五七公克、空包裝總重三○六‧九五公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重一八六‧一六公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一四九‧二五公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一八五‧八一公克）、第四級毒品麻黃鹼一包（驗後淨重四九九‧一七公克）、甲基安非他命殘渣袋一個，大小分裝夾鏈袋一三○個、電子磅秤一台、行動電話三支及現金十萬九千七百元。

四、案經海岸巡防總局中部地區巡防局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

立法意旨，在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均有證據能力。

本件被告及辯護人於本院審理程序，就檢察官所提證據均同意作為證據，本院審酌本件檢察官所提出證據作成形式並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情認為適當，認均得作為本件證據資料。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院更一審為認罪表示。

然被告甲○○於上訴審及原審均辯稱：她只有以電話跟綽號姊仔聯絡，張春政向綽號「和尚」買毒品之事，她不知道，販賣予綽號「牌兄」的事，她亦不知道云云。

惟查：㈠被告以其持有使用0000000000號行動電話，於九十五年六月廿九日下午一時五十五分許，與綽號「姊仔」女子聯絡交易毒品海洛因、安非他命，並在電話談價錢之事，又與不詳姓名者，在電話中談毒品交付之事，有台灣雲林地方法院檢察署通訊監察書暨通訊監聽譯文在卷可稽（詳警卷八三至八六、一○九頁）。

復有被告與張春政於九十五年六月廿九日晚上八時十分許，在雲林縣林內鄉○○路與瑞隆路口，為跟監及埋伏警員當場逮捕，查扣白粉等物，經送驗結果為第一級毒品海洛因十八件（計淨重二二一四‧五七公克、空包裝總重三○六‧九五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗後淨重一八六‧一六公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一四九‧二五公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一八五‧八一公克）、第四級毒品麻黃鹼一包（驗後淨重四九九‧一七公克），有法務部調查局九十五年七月廿八日調科壹字第160003201-號鑑定通知書及私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年八月廿八日高醫附科字第0950002859號函附檢驗報告四份在卷可查。

此外有甲基安非他命殘渣袋一個，大小分裝夾鏈袋一三○個、電子磅秤一台、OKWAP-廠牌行動電話一支扣案可證。

被告與共同被告張春政向綽號「和尚」販入毒品犯行，除有上開扣案毒品可為佐證外，共同被告於原審並供承，於九十五年六月廿九日前一、二日，以電話向綽號和尚，以每塊（約八二五公克）第一級毒品海洛因二百萬元、每公斤第二級毒品甲基安非他命一佰萬元，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（詳原審卷一七三頁背面），足見共同被告張春政於原審供述毒品係向綽號和尚販入，核與事實相符。

是共同被告張春政與被告販入毒品犯行，堪以認定。

㈡又被告甲○○於電話通訊監察期間，使用上開0000000000號行動電話，次數頻繁，與對方通話時，均以綽號相稱，不時使用暗語（例如糖果、軟的、西裝等，作為毒品交易代號），與日常人一般生活中與親朋好友間通話大不相同，且內容簡短，通常於談妥價格或交易地點後，即結束通話，於九十五年六月廿九日下午一時五十五分許，被告以上開電話與綽號姊仔聯絡交易毒品海洛因、甲基安非他命事宜，均有通訊監聽譯文在卷可稽（詳警卷八七至一一五頁）。

凡此足見，被告有參與毒品買賣要約及議價行為。

又本件檢警偵查人員即係憑藉上開通話，而得知被告與共同被告張春政攜帶毒品，驅車北上進行交易，且警員於車上扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃鹼等物，係在被告座位下方腳踏墊起出，而共同被告張春政於原審亦供承，被告知悉要前往找綽號「姊仔」等情，均足證被告與共同被告張春政有共同參與本件販賣毒品行為。

㈢又本件由共同被告張春政，向綽號和尚，以第一級毒品海洛因每塊二百萬元、第二級毒品甲基安非他命每公斤一百萬元價格，販入第一級毒品海洛因「六塊半」及第二級毒品甲基安非他命「一公斤」後，再由被告及共同被告張春政，將其中第一級毒品海洛因三‧五塊及第二級毒品甲基安非他命○‧五公斤，以上開價格，轉賣綽號「姊仔」不詳成年女子，並向綽號姊仔取得第一級毒品海洛因約○‧二八塊，作為報酬；

又將其中第一級毒品海洛英二‧五塊及第二級毒品甲基安非他命○‧五公斤，販賣綽號「牌兄」不詳成年男子，且向綽號「牌兄」取得第一級毒品海洛因約○‧二二塊，作為報酬。

是被告有從中賺取買賣價差，而有牟利意圖至明。

㈣綜上各情，足認被告於原審及上訴審所辯，均不足採。

則被告與共同被告張春政，連續販入海洛因、甲基安非他命及麻黃鹼，再轉賣綽號「姊仔、牌兄」犯行，事證明確，均堪認定。

至共同被告張春政雖於警訊供稱：被查獲當日伊正要幫忙綽號和尚運輸三塊半海洛因磚及一公斤安非他命至台中地區予不知名人士；

另運輸二塊半海洛因磚至台北地區予綽號「姐仔」等語（詳海岸巡防總局中部地區巡防局偵查卷四至五頁、偵查卷四二至四三頁）。

嗣於檢察官偵查中又亦供稱：伊係幫綽號和尚運送毒品等語（詳偵查卷六四頁）。

核與共同被告張春政於原審供稱，係於九十五年六月廿九日前一、二日，以電話向綽號和尚，以每塊（約八二五公克）第一級毒品海洛因二百萬元、每公斤第二級毒品甲基安非他命一百萬元，而販入毒品海洛因及甲基安非他命等語（詳原審卷一七三頁及背面），並不相符。

然共同被告張春政於原審既供稱，係以二百萬元販入海洛因及一百萬元販入甲基安非他命，則張春政自無可能是幫忙綽號和尚運送毒品。

況本件共同被告張春政及被告，係於九十五年初，經檢察官指揮海巡署查緝員及斗六分局警員組成專案小組，密切注意張春政、甲○○二人動向，經進行監聽及情蒐等偵查作為。

而於九十五年六月廿九日晚上八時十分許，共同被告張春政駕駛八九○七─ＸＢ號小客車，搭載被告甲○○，由雲林縣土庫鎮石廟里復興六五八號住處出發，載運第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼，欲前往台北縣板橋火車站及台中縣霧峰交流道等地交貨，於行經雲林縣林內鄉○○路與瑞隆路口時，為跟監及埋伏警員當場逮捕查獲，從監聽至查獲過程中，共同被告張春政及被告甲○○均未曾提及係為「幫助」綽號和尚運送毒品前往予綽號「姊仔、牌兄」二人，此觀諸警卷所附監聽譯文自明。

是本件以共犯張春政於原審所供，較符常情與事實，應可採信。

二、關於刑法修正部分：按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法比較，應就罪刑有關連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑事庭會議決議參照）。

㈠毒品危害防制條例第四條第一、二項雖均未修正，惟上開條文併科罰金部分，被告行為時刑法第三十三條第五款「罰金：一元以上」規定，於被告及張春政於行為後，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，罰金刑最低額已由新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新舊法結果，以舊法較為有利。

㈡刑法第二十八條關於共同正犯規定經修正，本件被告依修正前後刑法規定，雖均構成共同正犯，但舊法對於共犯陰謀、預備犯罪，均屬處罰範圍，修正後刑法第二十八條已修正為實行犯罪（即著手以前陰謀及預備均不處罰），始有共同正犯適用，則新舊法比較結果，顯以修正後刑法第二十八條較有利於被告。

㈢又修正前刑法第四十七條，不論故意或過失，均構成累犯，修正後刑法第四十七條，僅於故意犯罪，始有累犯適用。

則修正後刑法第四十七條規定，顯較有利於被告。

㈣被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定業經修正，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，自以舊法較有利。

㈤另修正後刑法第五十五條前段但書，增訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，為法理之明文化，非屬法律變更，並無比較新舊法問題（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑事庭會議決議參照）。

㈥綜合比較結果，雖修正後刑法第二十八條、第四十七條規定，均較有利於被告，但修正前刑法第三十三條第五款規定，既較有利於被告，且本件被告犯行，適用修正前刑法第二十八條、第四十七條規定，對被告並無不利情形，是本件基於法律整體適用原則，爰依刑法第二條第一項前段規定，以適用最有利於行為人之法律即行為時法。

三、論罪部分：㈠按禁烟法上販賣鴉片罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（廿五非字一二三號判例參照）。

本件被告與共同被告張春政，以營利為目的，向綽號和尚販入上開毒品，係為轉賣綽號姊仔、牌兄，雖尚未完成交付。

惟依上說明，渠等犯罪於販入時即經完成，均不得視為未遂。

㈡又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未明定。

從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，依上「所犯與犯人所知相等，從其所知」法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（九二台上一二六三號判決參照）。

被告甲○○及共同被告張春政，主觀上均以販入第二級毒品甲基安非他命一公斤意思，但事實上，販入甲基安非他命中有驗後淨重四九九‧一七公克為第四級毒品麻黃鹼，二人誤為均係第二級毒品甲基安非他命而販入，此部分所知重於其所犯，應從其所犯，論以販賣第四級毒品麻黃鹼。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項及第四項販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及販賣第四級毒品罪。

被告持有毒品低度行為，為販賣毒品高度行為吸收，不另論罪。

被告與共同被告張春政間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告販入毒品擬轉賣綽號姊仔、牌兄犯行。

被告向綽號和尚同時販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應依刑法第五十五條規定，從一重販賣第一級毒品處斷。

又被告販賣第四級毒品麻黃鹼部分，檢察官起訴時雖未辨明，但該部分與被告販賣第一級毒品及第二級毒品部分，有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審酌。

又共同被告張春政係以二百萬元販入海洛因六塊半，非販入海洛因六塊，另甲基安非他命一公斤係以一百萬元販入，張春政供稱，向綽號「和尚」僅購入一百萬元甲基安非他命（詳原審卷一七三頁背面），則其自無可能以一百萬元販入二公斤甲基安非他命，是張春政於原審稱以一百萬元購入二公斤甲基安非他命即有誤會。

但該二部分，均為起訴書所誤載，核與起訴範圍無涉，本院自得以販入海洛因六塊半及販入甲基安非他命一公斤，為審判範圍，併此說明。

㈣又被告甲○○於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十四年少訴字第七一號，判處有期徒刑二年七月確定；

又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以八十五年易緝字第二三五號，判處有期徒刑四月確定，及因違反肅清煙毒條例案件，經同院以八十五年訴字第一七五七號，判處有期徒刑三年二月，並經臺灣高等法院高雄分院以八十六年上訴字第三號駁回上訴確定，兩案經定應執行刑為有期徒刑三年三月確定；

上開案件接續執行，嗣於八十七年六月十八日假釋出監，又因案經撤銷假釋，應執行殘刑為有期徒刑三年四月廿四日，甫於九十二年三月廿六日縮刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑（其中因販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，第二級毒品罪無期徒刑，就此部分依法不得再加重，僅就徒刑及罰金刑部分加重），併依法加重其刑。

㈤又被告販賣海洛因予他人，固戕害他人身心，且數量甚多，危害嚴重，惟念被告係基於協助先生而參與本件販毒，惡性較輕，因其與丈夫張春政吸毒成癮，為籌錢買毒，導致販賣，且尚未完成販賣予綽號「姐仔、牌兄」行為，即為警查獲，被告復有五歲兒子待其扶養，據此觀之，被告所犯確屬情輕法重，倘對其販賣海洛因犯行，科以法定最輕刑無期徒刑，本院認猶嫌過重，衡情可憫，爰就其販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條規定減輕其刑罰（釋字二六三號參照），並依法先加後減（法定主刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。

四、原審以被告甲○○事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件起訴書記載販入甲基安非他命二公斤，原判決則僅認定販入甲基安非他命一公斤，又起訴書記載販入海洛因六塊，但原判決卻認定販入海洛因六塊半，原判決所為審判範圍核與起訴範圍不符，而未說明其理由，自有疏失。

㈡原判決認要適用「修正後」刑法第二十八條及刑法第四十七條，卻又認本件應適用「修正前」刑法第二十八條及四十七條，前後矛盾。

㈢原判決既認定被告販入毒品行為，與其販入後，再與綽號「姊仔、牌兄」聯絡轉賣毒品，而未能完成交易行為，合併論以販賣毒品既遂罪，卻又認定被告與張春政販入毒品行為，與渠等先後轉賣綽號「姊仔、牌兄」而未能完成交易行為，係複數販賣毒品行為，而依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪，其論斷亦屬前後矛盾。

㈣本件扣案第四級毒品麻黃鹼一包，應依刑法第三十八第一項沒收；

原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收，亦有未合。

本件被告上訴意旨否認犯行，依上所述，固無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決，關於被告甲○○部分撤銷改判。

至檢察官上訴意旨，以原判決對被告適用刑法第五十九條減刑，且僅量處有期徒刑十二年，量刑過輕云云。

然查本件被告係協助其夫張春政進行販賣毒品行為，被告於本件犯行，並非主謀，已如前述，則原審依刑法第五十九條減刑，自無不妥，檢察官上訴意旨，指摘原判決對被告量刑過輕，為無理由。

綜合上述，爰審酌被告甲○○為圖一己私利，販入海洛因、甲基安非他命及麻黃鹼，欲轉賣綽號「姊仔、牌兄」，所為足以殘害國民身心健康，使社會施用毒品人口增加，並減損勞動生產力，又被告有事實欄所載前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見素行不佳，惟被告與共同被告張春政向綽號「和尚」販入毒品後，尚未與綽號「姊仔、牌兄」完成毒品交易，即為警查獲，且被告甲○○於本件係與其夫即張春政分工，並非首謀，加以被告於本院已坦承犯行，已有悔意等一切情狀，對被告量處有期徒刑十年，以資懲儆。

五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品，均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；

第十八條第一項後段，復規定查獲第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入併銷燬之。

從而，依同條例第十八條第一項後段規定，應沒入銷燬毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬範圍。

又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用，當指「供販賣第三級毒品所用」而言；

第三級毒品本身為販賣標的，為遂行販賣該毒品使用，始屬供犯罪（按犯第四條第三項販賣第三級毒品罪所用，其理至明）。

同條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之（九十五台上九一一號判決參照）。

至扣案第一級毒品海洛因十八件（計淨重二二一四‧五公克、空包裝總重三○六‧九五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗後淨重一八六‧一六公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一四九‧二五公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一八五‧八一公克）、甲基安非他命殘渣袋一個，包裝袋及殘渣袋與毒品，在客觀上，已無法析離，均應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收併銷燬之。

又扣案第四級毒品麻黃鹼一包（驗後淨重四九九‧一七公克），依刑法第三十八條第一款規定沒收。

另扣案大小分裝夾鏈袋一三○個、電子磅秤一台、0000000000號行動電話OKWAP-廠牌行動電話一支，均係共犯張春政所有，且供販賣毒品所用，業據共同被告張春政於原審供明，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

㈡至本件扣案現金十萬九千七百元，檢察官雖認係被告犯罪所得，請依法宣告沒收云云。

然扣案現金十萬九千七百元，共同被告張春政於原審已否認係其販賣毒品所得（詳原審卷一七○頁）。

而本件共同被告張春政及被告雖於販入毒品後，欲載運毒品交付綽號「姐仔、牌兄」，但雙方尚未完成交付價金與毒品，即為警查獲，則扣案現金十萬九千七百元，自非屬被告販毒予綽號「姐仔、牌兄」之所得，此外卷內並無證據資料顯示該扣案十萬九千七百元係共同被告張春政與被告販毒所得，核與本件犯罪無涉，爰不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第五十五條、第四十七條（修正前）、第五十九條、第三十八條第一款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二、四項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。