臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),363,20071106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第363號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助基金會 李宣興律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第669號中華民國95年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4353、4972、6241、6437號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送本院併辦（95年度偵字第950號），判決後經最高法院發回原審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物部分暨定執行刑部分撤銷。

甲○○犯連續結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。

事 實

一、甲○○與龎永全、陳重成、王進聖、綽號「黑奇」之成年男子、不詳姓名之成年男子等人，分別基於犯意聯絡，並基於意圖為自己不法所有之概括犯意：

㈠、民國94年1月1日凌晨 2時50分許，由甲○○駕駛自小客車搭載陳重成、王進聖，結夥三人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶向他人借得之有無殺傷力不明之客觀上足以攻擊人身，危及人生命、身體安全，可供兇器使用之黑色玩具手槍一支，前往台南市中西區○○○街155號旁之停車場附近。

甲○○負責駕車接應，陳重成則持前開玩具手槍與王進聖走至停車場，見乙○○一人因酒醉在車牌號碼CT─5552號車內睡覺，認有機可乘，遂由陳重成打開車門，持手槍抵住乙○○大腿，令乙○○交出現金，因乙○○拒不交出，陳重成便持手槍毆打乙○○頭部，使乙○○因而受有頭部撕裂傷，以強暴至使乙○○不能抗拒，王進聖乃打開車門強取乙○○所有之皮夾一只（內有現金新台幣7000元、港幣 250元、人民幣80元、健保卡及駕駛執照等物），得手後，陳重成隨即撥打電話通知甲○○駕車接應逃逸，強取之現金朋分，王進聖分約新台幣（下同）1200元，其餘花用殆盡。

㈡、同年1月31日晚間9時45分許，由甲○○駕駛龎永全所提供之車牌號碼5W─0891號自用小客車（登記車主為龎永全之母龎江月里）搭載龎永全、陳重成，結夥三人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶陳重成在台南市○○路所購得之客觀上足以攻擊人身，危及人生命、身體安全，可供兇器使用之西瓜刀一支（業已丟棄而未扣案），至台南市○區○○○路與海安路口停車場（公 6預定地）附近。

甲○○負責駕車接應，陳重成則持西瓜刀與龎永全走至停車場，見己○○一人正要駕駛車牌號碼D3─9396號小客車時，認有機可乘，遂由陳重成打開車門，持西瓜刀抵住己○○脖子至使不能抗拒，令己○○交出現金，龎永全亦打開車門推擠己○○身體，己○○因反抗掙扎致下巴、左手中指、右手背遭割傷。

龎永全便強取己○○所有之手提袋一只（內有華南銀行存摺一本、日文課本等物），及含門號00000000 00號SIM卡一張之諾基亞牌8250型行動電話機（序號0000 00000000000）一支，以強暴至使不能抗拒而取己○○之物。

得手後，陳重成隨即撥打電話通知甲○○駕車接應逃逸，強盜所得之前開行動電話機則由龎永全插入其所持有之門號0000000000號SIM 卡使用。

㈢、同年2月27日下午，甲○○駕駛龎永全所提供之前開車牌號碼5W─0891號自用小客車，搭載龎永全、陳重成及「黑奇」，結夥三人以上，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶不詳人所有之客觀上可供兇器使用之有無殺傷力不明之銀色手槍、及陳重成先在台南市區下車購買之西瓜刀各一支（已丟棄），由陳重成在車上提議強盜，乃尋找作案對象。

車行至台南市○○路公11號地下停車場時，陳重成、「黑奇」、龎永全三人即下車埋伏，甲○○則駕車在外等侯接應。

嗣龎永全因身體不適，乃於同日下午16時31分51秒打電話給甲○○，由甲○○先將其接走，二人共同在外等侯接應陳重成、「黑奇」。

其後，於同日下午16時45分許，戊○○一人駕駛車牌號碼C9─7698號自用小客車至前開公11地下停車場停放時，陳重成乃與「黑奇」分別持前開西瓜刀、手槍走近戊○○停放之車輛。

「黑奇」持玩具手槍指著戊○○，令戊○○交出現金，因戊○○拒不交出，「黑奇」即以強暴至使不能抗拒強而取戊○○所有之手提袋1個（內有現金約7600元、含門號0000000000號SIM卡之OKWAP牌行動電話機〔序號000000000000000〕一支、國民身分證、健保卡、學生證、駕駛執照、台新銀行信用卡等物），並毆打戊○○臉部，致黃郁寧因而嘴角紅腫（傷害部分未據告訴），以強暴至使不能抗拒而取黃郁寧之物。

陳重成則在一旁把風。

得手後隨即撥打電話通知甲○○、龎永全駕車接應逃逸，強盜所得之前開行動電話機則由陳重成插入其所持有之門號0000000000號SIM卡使用。

二、案經台南市警察局第二分局、第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、被告甲○○辯護人主張共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於警訊中之供述，屬審判外之陳述，應無證據能力；

另共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於檢察官偵訊中所為之供述，未經具結，不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語。

按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。

故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；

非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六台上一六七七號判決參照）。

查共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人亦涉嫌本強盜案，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。

而被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於偵查、原審既以被告身分接受法官訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。

又共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人嗣後於原審，就被告本案為調查時，已踐行人證調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受被告及辯護人詰問，有原審訴字第669號96年1月19日、96年3月20日審判筆錄在卷可按。

本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於審判外以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由。

被告辯護人指共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於警訊中之供述，屬審判外之陳述，應無證據能力；

另共同被告陳重成、王進聖、龎永全、胡文奇等人於檢察官偵訊中所為之供述，未經具結，不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語，容有誤會。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

本件證人陳重成於警訊中，有關如何與同案被告甲○○、王進聖、龎永全、胡文奇、不詳姓名之成年男子等人，共犯強盜罪；

又如何與同案被告甲○○、王進聖、翁國欽、葉志龍、吳宗殷等人，共同犯竊盜罪等情，均為明確之供述。

證人即同案被告龎永全於警訊中，就如何與被告甲○○、陳重成、胡奇文等人，共同犯事實一（二）、（三）之強盜罪，均為明確之陳述。

迨於本院前審審理時，經被告甲○○之辯護人聲請傳喚證人陳重成進行交互詰問，對於向同案強盜罪共同被告甲○○、王進聖、龎永全、胡文奇；

同案竊盜罪共同被告甲○○、翁國欽、葉志龍、吳宗殷等人犯案之參與程度與行為如何分擔，均多所迴護之詞，而與警訊中之陳述不符。

被告龐永全則於原審到庭作證，證詞就事實一（二）、（三）之強盜罪部分，對於其他共同被告多所迴護。

蓋因警詢時之陳述，因距離案發被查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與上訴人同庭應訊，昧於人情而故為有利於上訴人之證詞，且被告陳重成係於94年3月31日經警查獲後，主動供出附表強盜部分編號一、二、四等三件強盜罪之犯罪事實，業據證人即案發當時任職台南市警察局第二分局偵查隊之員警郭慶如於本院審理時，到庭接受交互詰問結證明確（參見本院卷二第134-135頁），顯見其警訊之供述，係在自由意志下所為，而本院審理時已離犯案時間久遠，記憶較易模糊，且容易受同案被告之影響，而為迴護不實之陳述，故被告陳重成先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件所有被害人於警訊、偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，又對公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告甲○○於本院審判程序中對於前述證人於警訊、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意列為本案證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證人於警訊、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於警訊、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。

貳、實體方面:

一、強盜罪部分:

㈠、訊據被告甲○○對於前揭陳重成、龎永全、王進聖等強盜犯行，坦承均有接應之行為，惟辯稱：對於行搶一事他不知情等語。

惟查：⑴前開附表強盜部分編號一部分，被害人乙○○於前開時地被強盜之事實，業據其於原審證述在卷（見原審95年1 月19日審判筆錄），核與證人即同案被告陳重成於警訊中供述：「94年1月1日2時50分，與綽號「王仔」及李志成三人，由我拿槍，【甲○○負責把風】，我與「王仔」下手強盜。

當時我先敲被害人所駕駛車輛駕駛座之車窗，待搖下後我即開啟車門用槍抵住被害人之大腿，「王仔」隨即開啟後車門進入強取被害男子置於長褲後口袋內之皮夾，得手後我們徒步往永華1街155號後面逃逸，【甲○○就在附近接應我們】。」

等語（警卷B第13-14頁）及偵查中證述：「【槍是甲○○去借的，甲○○開車載】我、王仔到永華一街停車場，我拿槍下車，王仔也下車，被害人喝醉酒我就敲車窗，他把車窗搖下我就自己打開車門，拿槍抵住他大腿說拿錢出來，他就抓我左手叫我等他同事出來，王仔就從後門打開門用手從被害人口袋拿出皮包，我忘記是否拿槍敲被害人頭。

我們拿到皮包後就離開，總共搶到現金二千七百元、港幣、人民幣等。」

（偵卷C第194頁）；

「我與王進聖在賓士KTV下車，我拿一支黑色塑膠玩具槍，我們走到永華一街停車場，看到被害人喝醉酒，我去敲玻璃，被害人把車窗打開，我就開他車門，以玩具手槍抵住他大腿，叫他把錢拿出來，他拉我手，我沒有敲他頭，他可能是喝醉酒自己跌倒。

王進聖打開後車門進去拿皮包，他拿到後就說走了，我就跟他一起離開，再打電話叫甲○○來接我們。」

（偵卷C第215-216頁）等語相符。

雖被告甲○○辯稱他和陳重成等人一起出門，他有開車載陳重成等人到府前路賓士ＫＴＶ前下車，但對於行搶一事他不知情云云。

然而，證人即同案被告王進聖於原審證稱他們從玉井出發，到台南後沒有去那裡，直接到賓士ＫＴＶ附近。

後來被告甲○○回來載走他們，就直接回玉井（見原審95 年1月19日審判筆錄）。

亦即，同案被告陳重成等人於當日深夜遠從玉井至台南市強盜完畢即行返回玉井，被告甲○○豈有不知同案被告陳重成之目的而願無條件專程深夜駕車遠赴台南市之理？況證人即同案被告陳重成於原審亦證稱被告甲○○在玉井所負責經營之吉時樂電玩店是24小時營業（見原審95年1月18日審判筆錄）。

苟無要事，被告甲○○為何深夜任意離開玉井？參諸被告甲○○與同案被告陳重成所共犯之其他強盜案件，均由被告甲○○開車載同案被告陳重成等人至現場作案，被告甲○○則駕車等候接應或把風之犯罪模式，況查「槍是甲○○去借的，甲○○開車接應，並又負責把風等情，已據共同被告陳重成證述甚詳。

故被告甲○○辯稱對於行搶一事他不知情云云，不足採信。

⑵共同被告陳重成於偵審中均坦承有前開附表強盜部分編號一至四之強盜犯行，核與證人即被害人乙○○於原審（見原審95年1月19日審理筆錄）、丙○○（見警Ｂ卷第58-60 頁）、己○○於原審（見原審95年1月19日審理筆錄）、戊○○於原審（原審95年2月22日審理筆錄）所述之被害情節大致相符，並有贓物認領保管單一紙（警Ｂ卷第20頁）、內政部警政署刑事警察局鑑驗書一紙（警Ｂ卷第28頁）、通聯調閱查詢單（警Ｂ卷第31-42頁、警Ａ卷第40-44頁）附卷可稽。

另被告陳重成雖辯稱並未毆打被害人乙○○頭部，也許是被害人乙○○喝醉酒自己撞到也不一定云云。

然證人即被害人乙○○於原審證稱當時他喝醉酒到車上睡覺，對方打開他的左右車門，駕駛座車門的那個有拿槍，搶走他身上的皮包，要走的時候還用槍托打他的頭，他後來去醫院縫了4-6針（見原審95年1月19日審理筆錄）；

參諸被害人乙○○於警詢及本院供述時均無追究被告刑責之意，斷無懷恨而設詞誣陷被告之可能，故其於原審審理時所證述之被害情節，應可採信。

⑶再查，前開附表強盜部分編號二之事實，業據證人即被害人己○○於原審結證稱：「有一個人先從左後方開車門坐進來，拿東西抵住我，但我當時不知是西瓜刀，接著前面有另一人開我駕駛座旁邊的車門，當時我要拿手機報警，前座那人有阻止我，他叫我移座到隔壁，但我沒有照他的意思，他有要抱我到隔壁座位，但抱不動。

我想要挪開刀子，後面那個人有說刀子很利，叫我不要動，我身上的傷是我掙扎受傷的，不是後面的人傷害我。

前座的人有搜我外套的口袋，並作勢要把我推到隔壁座位，我在掙扎時，以為他們會有下一步，但是他們莫名其妙就不見了，只帶走我的手提袋。」

等語在卷（見原審95年1月19日審判筆錄），核與同案被告龎永全於警訊中供述：「陳重成與甲○○於犯案當日在玉井鄉街道與我相遇，邀我到臺南市逛，因他們二人沒有汽車，由我返家開車載他們到臺南市○○○路不熟，【由甲○○駕車，大約逛了一個多小時，逛街中陳重成提議要作案賺錢】，我當時在猶豫，逛到一個停車場，陳重成就下車持乙把西瓜刀，見被害人前來取車之際，進入被害人車後座持刀抵住被害人脖子要脅她配合，我就開駕駛座的門要將被害人推至旁邊座位，因被害人體位重無法將其推至乘客座，陳重成叫我搜刮她的財物，我因害怕只有推她沒有搜她的身體，我把車上之手提包取走及搶走她持有之手機後我便離開車子，在搶的過程中，我不慎遭陳重成所持之西瓜刀割傷。

之後我跑到附近巷子內等候陳重成，由甲○○駕車載我們返回玉井。

被害人之手提包內只有日文課本，沒有其他財物，我因為沒有手機，便將強盜所得之手機（NOKIA8250型；

序號000000000000000）拿來用。」

（警卷A第4-5頁）之情節大致相符。

被告甲○○、陳重成、龎永全三人，由【甲○○開車在台南市亂逛時，在車上陳重成即提議作案賺錢，被告甲○○豈有不知之理？】又被告龎永全於警詢中供述其作案時有戴鴨舌帽、口罩及棉質手套（警Ａ卷第6頁）等情以觀，足證被告龎永全於下車之前，已有強盜之犯意，被告甲○○不得諉為不知。

同案被告龎永全於偵查中供稱作案時所駕駛之自小客車是他媽媽的（偵Ｄ卷第14、29頁）。

亦即，被告甲○○所駕駛之自小客車並非其所有，然渠卻辯稱載陳重成等人去公園南路與西門路口的皇龍社區，陳重成等人說要找人，他就先開車離開了，之後陳重成打電話給他，說要回去了，他才又去載陳重成及龎永全離開顯不合理。

參諸卷附通聯記錄（原審卷一第198、199頁）所載，本件案發前後，被告甲○○所持用之0000000000號行動電話之有多通通話記錄均係使用「成功路343號10樓頂」基地台通話，距案發地點並非甚遠。

尢有甚者，被告甲○○尚於21時28分24秒、21時33分52秒、21時48分58秒、21時51分與同案被告陳重成有密集聯繫。

顯與被告甲○○所辯陳重成等人說要找人，他就先開車離開了，之後陳重成打電話給他，說要回去了，他才又去載陳重成及龎永全不符。

足見被告甲○○應係駕車在附近等侯接應無疑。

此外，本件採自被害人所駕駛之D3─9396號自小客車駕駛座座椅頭靠處疑似表皮組織經送驗結果與被告龎永全ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局94年5月23日刑醫字第094 0067004號鑑驗書一紙（原審卷一第78頁）可稽，採自己○○所駕駛之D3─9396號自小客車上之部分血跡ＤＮＡ與己○○唾液ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局94年4月4日刑醫字第0940024332鑑驗書一紙（警Ａ卷第28頁）可憑。

前開行動電話機業經被害人己○○領回，有贓物認領保管單一紙（警Ａ卷第20頁）、照片一幀（警Ａ卷第24頁）可稽。

被告龎永全以其所有之ＳＩＭ卡（門號0000000000號，登記為龎永全之父龎錦祥名義）插用前開己○○所有之NOKIA8250型、序號0000000000000 0行動電話機通話之事實，亦有卷附通聯調閱查詢單（警Ａ卷第30至42頁）可憑。

足證被告甲○○、陳重成、龎永全等三人，對於附表強盜部分編號二部分之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。

⑷另查，前開附表強盜部分編號三之事實，業據證人即被害人戊○○於原審結證：「當天我下去停車場，因拿車票時花很多時間，所以我確定後面沒有車子，停好車子要走時，有兩個人靠近我車子，但我無法確定是何人，當時一個拿槍對著我腹部，另一個在旁邊看，說要搶。

他們搶完要走時，我抓住那個人的外套，那個人便用手肘撞我的下巴，使我嘴角流血，我不確定是那個人是不是拿槍那個。

之後他們用跑步的往友愛街出口方向離去。

（原審卷三第33-36頁）等語在卷；

核與同案被告陳重成於警訊中供述：「是我和胡文奇二人下去公11停車場地下樓強盜被害人戊○○財物。

我們沒有事先商議，是臨時見到被害人獨自一人，又是女性才會犯行；

當時在公11地下停車場內，見到被害人戊○○獨自一人開車下去停車場，我就說這個好不好，「香腸」（指龎永全）說都可以，胡文奇就叫甲○○停車，我與胡文奇下車，我在旁邊負責把風，由胡文奇下手強盜，【得手後我與胡文奇跑步逃離出口，即被甲○○及「香腸」開車接走】。

當時我衣服內藏有一把西瓜刀，胡文奇則持槍，強盜得手的OKWAP163行動電話，我於得手後馬上向胡文奇拿來使用，並將我0000000000SIM卡放入使用，過一個禮拜後，胡文奇向我稱他沒有手機用，我就將該強盜手機拿給胡文奇用。」

（警卷B第6-7頁）；

「我與甲○○、「香腸」（龎永全）、胡文奇強盜戊○○財物所駕駛之車輛是由龎永全提供的，為銀色，2000CC，福特。」

（警卷B第12頁）及偵查中證述：「0000000000號碼是我使用，94年2月27日下午4時40分在忠義路，有我、甲○○、「香腸」、胡文奇，由甲○○開車，胡文奇帶槍，我帶一把西瓜刀，我們開車到公有停車場下去又要迴轉出來時，被害人剛好進來停車，我問他們三人這個女生好漂亮，胡文奇就說好我們下車，他的意思就是要搶這個女生，我們之前就說要搶東西，是到臺南市區時所說的，所以甲○○、「香腸」把車子開到上面等，我與胡文奇下車，胡文奇動手槍，我是站在被害人車子旁邊，胡文奇把槍拿出來指著被害人的腿，被害人說沒錢，我就叫胡文奇走，被害人本來坐在車裡，我們要離開時被害人跑出來追打我，她用袋子打胡文奇，胡文奇就搶她袋子，我們就走停車場樓梯出去，袋子裡有手機、七千多元，一些證件，一支眼鏡，胡文奇把錢、手機拿出後，其他丟到中國城後面水溝，胡文奇拿走全部的錢，因為是他搶袋子，他有請我們吃東西，沒有分我們錢。

我的手機剛好故障，就拿被害人手機來用，我就是用0000000000的SIM卡，一星期後手機又還給胡文奇使用。

【當天我本來在睡覺，是甲○○叫我起來，胡文奇把刀交給我說我們去搶東西，甲○○應該有聽到，不然他不會停車。

我們上車時手上拿一個袋子，甲○○應該知道是搶來的，因為我們下車時他就知道是去搶東西】。

我不知道甲○○他是否有看到被害人，我跟胡文奇說話時不知道他有無聽到，【甲○○應該知道我們去搶東西】，因為我在車上說被害人很漂亮，且胡文奇在車上說話很大聲，他應該有聽到，當天我們沒有特別約什麼人去公有停車場見面，只有我與胡文奇下車，他們有把車開上去之後香腸有無下車我不清楚，我從地下室上來時有打電話問甲○○人在哪裡，他叫我到中國信託那邊上車。

我作案，甲○○都在外面等，有一、二次他沒去，是我與翁國欽去，有二次竊盜得手是跟甲○○一起去，一次竊盜得手是與翁國欽去，沒得手二次都是跟甲○○去，一次沒的手是翁國欽去的。

偷到的東西都拿去買給中古商，錢是與翁國欽、甲○○對分。」

（偵卷C第49-51頁）；

「甲○○當天有載我們去，一到公有停車場我、香腸、胡文奇三人下車，香腸手上沒有拿東西，只有我與胡文奇有拿，香腸沒有走向被害人，他下車逛來逛去，我不知道他做什麼。

我們二人自己走向被害人，當天胡文奇有戴眼鏡，我確定他有一起去，可能他頭髮剪掉被害人才認不得。

我沒有注意胡文奇他是否曾經沒有戴眼鏡，我與他不熟，當天是他主動來甲○○吉時樂電子遊戲場找我們一起作案，西瓜刀是我們到臺南市區，我下車去買的。」

（偵卷C第166-167頁）等語相符，並有同案被告陳重成以其所持有之ＳＩＭ卡（門號0000 000000）插用前開戊○○所有之序號00000000000000行動電話機通信之通聯記錄在卷（警Ｂ卷第87至89頁）可稽。

【被告龎永全亦供稱同案被告陳重成在車上有說沒有錢又欠人家錢，賺錢太慢，所以要去搶】（原審95年3月17日審判筆錄）。

益徵同案被告陳重成下車前，被告甲○○、龎永全即已知要強盜他人財物。

被告甲○○於警詢時供稱他當時車上載陳重成、「黑奇」及「香腸」到公11停車場地下室，陳重成、「黑奇」及「香腸」等3人先下車，說要埋伏人，他即開車離去，他約在離去半小時後又再返回公11停車場地下室載「香腸」離開，約有一段時間後他接到陳重成電話，陳重成電話中說他們在中正路中國信託，他就過去載陳重成等人（警Ｂ卷第22頁）；

於偵查中亦供稱陳重成他們說要到那邊等人，他想他有事情就先開車離開，陳重成、「黑奇」及「香腸」三人在地下停車場一起下車，．．．說要找仇人，他開車到停車場地下室讓他們下車後，就馬上開車離開，過半小時再繞回地下停車場載重「香腸」，等一、二個小時陳重成打電話給他，叫他到中正路接他們二人，他有看到他們二人上車拿一個紅色袋子（偵Ｃ卷第54頁）。

然而，被告甲○○所駕駛之自小客車係被告龎永全所提供，登記其母龎江月里名義之5W─0891自小客車等情，業據同案被告陳重成（警Ｂ卷第12頁、偵Ｄ卷第30頁）及被告龎永全（偵Ｃ卷第193頁）、甲○○（偵Ｃ卷第147頁）供明在卷，並有車籍作業系統查詢認可資料一紙附卷可稽（警Ｂ卷第99頁）。

被告甲○○駕駛龎永全所提供之自小客車，卻先行離開，顯不合理。

況被告龎永全於偵查中結證稱他有與甲○○等人到公11停車場地下室，當天是開他的車子，是甲○○開車，他有下車去廁所，後來又上車睡覺，他在廁所時甲○○也開車在停車場裡面繞（偵Ｃ卷第19 3頁）。

足見被告【甲○○應係於同案被告陳重成強盜時，等侯接應】。

參諸卷附通聯記錄（原審卷 (一)第177頁）所載，本件案發前後，被告甲○○所持用之0000000000號行動電話之有多通通話記錄來回使用「府前路1段283號12樓頂」、「西門路1段662號7樓之2」、「西門路2段120號11樓頂」、「民生路2段166號10樓頂」等基地台通話，且呈來回移動狀態，尤有甚者，其密集打8通電話與同案被告陳重成保持聯繫，益徵被告甲○○係駕車於案發現場附近繞行，準備接應，而非有事先行離開。

㈡、綜上所述，參酌前揭證人即共同被告等所述，每次犯案前均係由甲○○開車在台南市亂逛時，在車上即由共同被告陳重成等即提議作案賺錢，或係槍是甲○○去借的，或係由被告甲○○把風，且每次犯案得手後，均係由被告甲○○等候接應離開，故被告甲○○對於前揭犯行，事先知情參與謀議，負責把風及事後接應，顯然以自己共同犯罪之意思對於犯行有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，尚非係以幫助他人犯罪之意思為之，被告辯稱伊僅止於幫助而已云云，純為卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。

二、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；

又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十九年上字第九六四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

被告行為後，刑法業經修正，並於九十五年七月一日施行，其中第二十八條共犯之規定，由修正前之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯。」

，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。」

，將「實施」一語改為「實行」，雖已排除成立陰謀共同正犯及預備共同正犯之情形；

惟第五十六條連續犯之規定亦同時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，而按所犯數罪併罰之，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應以被告等之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。

綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法關於共犯、連續犯之規定。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

被告甲○○與龎永全分別夥同同案被告陳重成、王進聖、「黑奇」等人持以強盜之有無殺傷力不明之玩具手槍及西瓜刀強盜財物，西瓜刀為甚為鋒利之刀械；

另被告等人既持前開玩具手槍犯強盜案件既遂，業經被害人指證在卷，足見前開玩具手槍之形狀與大小顯與真槍相似，方足使被害人誤認為真槍而不敢抗拒，而該玩具手槍既與真槍之形狀與大小相似，則該玩具手槍即有槍柄、槍管及其他鈍角，故持該玩具手槍敲打被害人，亦足認可造成被害人一定之傷勢。

前開西瓜刀、手槍客觀上顯屬刑法第321條第1項第3款所示之兇器。

㈡、附表強盜部分編號一至三，或持玩具手槍或持西瓜刀，抵住被害人之身體，已使被害人達到無法抗拒之程度，而取他人之物，核被告甲○○所為，其強盜部分係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器之情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論科；

被告甲○○與同案被告陳重成、王進聖、「黑奇」及被告龎永全等人，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○、龎永全、陳重成先後多次加重強盜犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法連續犯之規定論以一攜帶兇器加重強盜罪，並各依法加重其刑；

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，否則即屬職權濫用之違背法令。

依原審判決所確認之事實，上訴人參與強盜者僅該判決事實一之㈠㈡㈢；

而陳重成除共犯上開犯罪事實之罪外，復另行參與該判決事實一之㈣所示之攜帶兇器強盜犯行，且陳重成每次皆分持西瓜刀或有無殺傷力不明之手槍下手搶劫，上訴人則僅駕車接送，原審判決復未認定上訴人係首謀之人，則陳重成實行之強盜行為，其次數較上訴人為多，其侵害性亦較上訴人嚴重，而原審對上訴人為刑之量定時，依其理由說明，又均係審酌上訴人及陳重成等人，夜間持玩具手槍或西瓜刀等兇器，強盜在停車場停車民眾及婦女之財物，除造成被害人精神極大恐懼及財產損害外，更嚴重破壞社會治安，惡性深重、強盜所得財物尚非甚鉅、強盜之次數頻繁及上訴人、陳重成等人之品行、實際參與作案之程度及次數，犯後並無悔意，猶飾詞狡辯等一切情狀（見原判決第二七頁），則原審判決就上訴人與陳重成等之量刑何以懸殊有別（即陳重成處有期徒刑八年二月，上訴人卻處有期徒刑九年）﹖顯不符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。

被告甲○○上訴意旨否認犯有加重強盜罪或其僅係幫助犯等情，雖無理由，已如前述。

然原判決既有可議之處，自應由本院就強盜及定執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○與其他共犯於夜間持玩具手槍或西瓜刀等兇器，強盜在停車場停車民眾及婦女之財物，除造成被害人精神極大恐懼及財產損害外，更嚴重破壞社會治安，惡性深重、強盜所得財物尚非甚鉅、強盜之次數頻繁。

惡性非輕，惟查被告並非首謀僅駕車接送，亦未與陳重成等同至現場持西瓜刀或有無殺傷力不明之手槍下手搶劫，其參與程度及次數顯較陳重成等為少為輕，又犯後於本院審理中坦承接應，尚知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至被告等人持以強盜之西瓜刀均已丟棄等情，業據同案被告陳重成供明在卷（偵Ｃ卷第193頁），日後無從執行沒收，故不為沒收之諭知；

另前開有無殺傷力不明之手槍、銀色手槍均未扣案，且無證據足認係被告等人所有之物，均不為沒收之諭知，附此敘明。

五、不另為無罪諭知及退回檢察官偵辦部分：

㈠、公訴意旨略以：被告甲○○另於同年1月29日凌晨零時許與同案被告陳重成，攜帶客觀上可供凶器使用之西瓜刀一支，前往臺南市○○區○○街102號前，見丙○○一人進入車牌號碼D3-2403號自用小客車，而有可趁之機，即由陳重成打開後車門，持西瓜刀抵住丙○○脖子，脅迫丙○○不准動，至使丙○○不能抗拒，而由甲○○打開車門，強取丙○○所有之現金15500元、支票面額16000元1張等物，得手後隨即由甲○○駕車一同逃逸，強取之現金則花用殆盡，因認被告甲○○此部分亦涉有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。

【起訴部分】

㈡、本件公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以同案被告陳重成於警詢及偵查中之自白，及被害人丙○○警詢中之指訴為其論據。

訊之被告甲○○堅決否認有前開犯行，辯稱：他根本不知道陳重成有去行搶，他載陳重成去統一戲院旁邊的維尼小熊電玩店，他就開車先走了。

他沒有參與，亦沒有去強盜現場。

經查：⑴證人即被害人丙○○於警詢中僅供述被強盜經過及指認同案被告陳重成，並未指認被告甲○○（偵查中並未訊問被害人丙○○）；

於原審則證稱強盜她財物之人有二人，除警詢中指認之同案被告陳重成外，另一人如果從身材來看，應該不是法庭上之被告甲○○或龎永全，因為那個人蠻瘦的。

比法庭上之被告甲○○或龎永全還要瘦（原審95年3月17日審判筆錄）。

再被害人丙○○並證稱強盜後，該二歹徒都跑步離開，跑很快，往中國城方向逃逸（原審95年3月17日審判筆錄）。

惟被告甲○○有輕度肢障，行動並非十分便捷，有卷附殘障手冊可稽，此亦由前開犯罪中，被告甲○○均係駕車接應，未參與實際強盜、竊盜行為即可知之。

⑵同案被告陳重成於原審亦證稱與他一起強盜之人並非被告甲○○（原審95年1月19日審判筆錄）。

雖參諸事後同案被告陳重成於其所涉強盜案件審理時於原審供稱95年1月19日審理時係有迴護被告甲○○之意，致同案被告陳重成於原審95年1月19日審理時所為之證述是否可採不無疑問。

此外，並無其他積極之有證據能力之證據足資認定被告甲○○有參與本件強盜犯行。

㈢、從而，本件並無積極證據足資認定被告甲○○有前開強盜犯行，其犯罪尚不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣、移送併辦意旨另以（最高法院發回意旨指摘部分）：被告甲○○與陳重成（因確定判決效力所及，已另為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年3 月28日凌晨2時，侵入丁○○所經營位於台南市○○區○○路二段780號之水電行內，竊取丁○○所有之抽水馬達二臺、電鑽三支及安泰銀行信用卡（卡號0000000000000000）、玉山銀行信用卡（卡號000000000000 0000），得手後，將電鑽及馬達載運至台南縣玉井鄉之櫻花牌材料行變賣。

被告甲○○、陳重成復以偽造「丁○○」署押於簽帳單上之方式，連續於（一）同日上午5時38分許，持上開竊得之安泰銀行信用卡，至台南縣永康市○○路903號「王府大飯店」，刷卡消費新台幣5940元。

（二）同日上午10時43分及11時6分許，持上開竊得之玉山銀行信用卡，至台南市○○街182 號「廣大銀樓」，分別刷卡消費新台幣14700元及90000元。

(三) 同日上午9時53分許，持上開竊得之玉山銀行信用卡，至台南市○○路○段167號「麗珍珠寶銀樓」，刷卡消費11100 元，足生損害於玉山銀行、安泰銀行及丁○○。

因認被告甲○○涉有刑法第320條第1項、第216條之行使第210條偽造私文書、第339條第1項之詐欺等罪嫌，與起訴之94年度偵字第4353、4972、6241及6437號案件，有方法結果之牽連關係，乃移送本院並予審理等語。

（此部分係竊盜案，檢察官應係聲請併入加重竊盜罪審理）。

經查：公訴人認被告甲○○涉有刑法第320條第1項、第216條之行使第210條偽造私文書、第339條第1項之詐欺等罪嫌，無非係以被告甲○○業已坦承犯行不諱，核與被害人之指訴相符，且有信用卡簽帳單影本及「廣大銀樓」、「麗珍珠寶銀樓」之監視器翻拍照片為證。

經查，被告甲○○自警訊至檢察官偵查中，均堅決否認有何盜刷信用卡之犯行，有警訊筆錄及偵查筆錄可按，公訴人認被告甲○○坦承犯行，容有誤解。

又被害人丁○○僱於警訊中指認監視器翻拍照片中穿深色長袖上衣之人為被告甲○○，然查，監視器翻拍照片穿深色長袖上衣之人容貌模糊，無從確認係被告甲○○，尚難徒憑被害人丁○○片面之指認，即認定被告甲○○涉有盜刷信用卡之犯行。

此外，並無其他積極之證據足資證明被告甲○○確有犯刑法第216條之行使第210條偽造私文書、第339條第1項之詐欺等罪嫌。

然併案部分不能證明上訴人犯罪，應為無罪之判決，則未經起訴而為檢察官移送併辦部分與起訴部分，即無牽連犯之裁判上一罪關係可言，上開併案部分自非起訴效力所及，不得併予審判，應將該部分退回移送之檢察署處理。

乃前審就併案部分併予審判，且為上訴人不另為無罪之諭知，難謂無未受請求之事項予以判決之違法，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第2、3、4款、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附卷宗標示對照表
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│編號│  卷    宗    名    稱    │  簡  稱  │
├──┼─────────────┼─────┤
│1   │台南市警察局第五分局      │  警Ａ卷  │
│    │刑案偵查卷宗              │          │
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│2   │台南市警察局第二分局      │  警Ｂ卷  │
│    │刑案偵查卷宗              │          │
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│3   │94年度他字第443號偵查卷宗 │  偵Ａ卷  │
├──┼─────────────┼─────┤
│4   │94年度他字第565號偵查卷宗 │  偵Ｂ卷  │
├──┼─────────────┼─────┤
│5   │94年度偵字第4353號偵查卷宗│  偵Ｃ卷  │
├──┼─────────────┼─────┤
│6   │94年度偵字第4972號偵查卷宗│  偵Ｄ卷  │
├──┼─────────────┼─────┤
│7   │94年度偵字第6241號偵查卷宗│  偵Ｅ卷  │
├──┼─────────────┼─────┤
│8   │94年度偵字第6437號偵查卷宗│  偵Ｆ卷  │
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附表：
一、強盜部分：
┌──┬───┬─────┬───────┬─────────┬─────┬───┬────┐
│編號│行為人│ 犯罪時間 │   犯罪地點   │    犯罪手法      │ 所得財物 │被害人│備    註│
├──┼───┼─────┼───────┼─────────┼─────┼───┼────┤
│ 一 │甲○○│94年1月1日│臺南市○○○街│由甲○○負責駕車接│皮夾一只（│乙○○│        │
│    │陳重成│凌晨2時50 │155號旁之停車 │應，陳重成持玩具手│內有現金新│      │        │
│    │王進聖│分許      │場附近        │槍與王進聖至停車場│台幣7000元│      │        │
│    │      │          │              │將乙○○ CT-5552號│、港幣250 │      │        │
│    │      │          │              │車門打開，令其交出│元、人民幣│      │        │
│    │      │          │              │財物，因乙○○拒不│80元、健保│      │        │
│    │      │          │              │交出，陳重成便持槍│卡及駕照等│      │        │
│    │      │          │              │毆打乙○○頭部，王│物）      │      │        │
│    │      │          │              │進聖乃打開車門，強│          │      │        │
│    │      │          │              │取乙○○所有之皮夾│          │      │        │
│    │      │          │              │一只。得手後即由李│          │      │        │
│    │      │          │              │志誠駕車接應逃逸。│          │      │        │
├──┼───┼─────┼───────┼─────────┼─────┼───┼────┤
│ 二 │甲○○│94年1月31 │臺南市○○○路│由甲○○負責接應，│手提袋一只│己○○│得手後之│
│    │龎永全│日晚間9時4│與海安路口停車│陳重成持西瓜刀與龐│（內有華南│      │行動電話│
│    │陳重成│5分許     │場（公六預定地│永全至停車場，由陳│銀行存摺一│      │由龐永全│
│    │      │          │）            │重成打開被害人蘇美│本、日文課│      │插入其所│
│    │      │          │              │妃D3-9396號小客車 │本等物），│      │持有之  │
│    │      │          │              │車門，並以西瓜刀抵│及含門號  │      │091651  │
│    │      │          │              │住己○○脖子，龎永│0000000000│      │7477號  │
│    │      │          │              │全則打開車門推擠蘇│號SIM卡一 │      │SIM卡使 │
│    │      │          │              │美妃身體，強取被害│張之NOKIA │      │用      │
│    │      │          │              │人所有之手提袋一只│8250型行動│      │        │
│    │      │          │              │。得手後即由甲○○│電話一支  │      │        │
│    │      │          │              │駕車接應逃逸。    │          │      │        │
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│ 三 │甲○○│94年2月27 │臺南市○○路公│由陳重成、「黑奇」│手提袋一個│戊○○│強盜所得│
│    │龎永全│日下午16時│11號地下停車場│、龎永全三人下車埋│（內有現金│      │之手機由│
│    │陳重成│45分許    │              │伏，甲○○則駕車在│約7600元、│      │陳重成插│
│    │及綽號│          │              │外等候接應。嗣龐永│含門號0960│      │入其所持│
│    │「黑奇│          │              │全因身體不適，乃由│363510號SI│      │有之    │
│    │」之人│          │              │甲○○先將其接走。│M卡之OKWAP│      │091301  │
│    │      │          │              │其後戊○○駕駛C9-7│手機一支、│      │0004號  │
│    │      │          │              │698號自小客至停車 │國民身份證│      │SIM卡使 │
│    │      │          │              │場停放時，「黑奇」│、健保卡、│      │用。    │
│    │      │          │              │持玩具手槍令戊○○│學生證、駕│      │        │
│    │      │          │              │交出現金，因被害人│照、台新銀│      │        │
│    │      │          │              │拒不交出，「黑奇」│行信用卡等│      │        │
│    │      │          │              │即強取戊○○所有之│物。      │      │        │
│    │      │          │              │手提袋一個，並毆打│          │      │        │
│    │      │          │              │戊○○臉部，陳重成│          │      │        │
│    │      │          │              │則在一旁把風。得手│          │      │        │
│    │      │          │              │後即由甲○○、龐永│          │      │        │
│    │      │          │              │全駕車接應逃逸。  │          │      │        │
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│ 四 │陳重成│94年1月29 │臺南市中西區環│由陳重成打開丙○○│現金15500 │丙○○│        │
│    │與另一│日凌晨零時│河街102號前   │D3-2403號小客車車 │元、面額  │      │        │
│    │名不詳│許        │              │門，持西瓜刀抵住林│16000元之 │      │        │
│    │姓名之│          │              │秋貴脖子，以強暴致│支票一張  │      │        │
│    │成年男│          │              │其不能抗拒後，另一│          │      │        │
│    │子    │          │              │不詳男子即打開車門│          │      │        │
│    │      │          │              │，強取丙○○之財物│          │      │        │
│    │      │          │              │。                │          │      │        │
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