臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),99,20071109,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第99號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第238號中華民國92年12月10日第一審判決（聲請案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○傷害人之身體，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○與甲○○分別為擔任坐落雲林縣虎尾鎮延平里中南19號安泰寺之前後任會計委員，於民國91年11月22日下午，雲林縣政府預定派員至安泰寺旁之活動中心開會，以輔導安泰寺成立財團法人，甲○○即前往幫忙整理會場，於同日下午10時50分許，甲○○走出活動中心外面，乙○○也在該安泰寺前方榕樹下之石椅上休息，因甲○○與陳詹枝香聊天，稱「安泰寺這些委員都是黑牌的，都要抓去關」，乙○○聽聞，即對甲○○稱「你是在空嘴咬舌（台語，造謠、胡說之意思）」，甲○○則走過去反問「你是在說我嗎？」，乙○○則稱「我又沒有指名！」，雙方一言不合乃起爭執，甲○○即心生不滿，基於傷害他人身體之犯意，突然以右手自後方毆打乙○○之右邊頭部太陽穴處一拳，乙○○被毆打後，亦立即起身，並基於傷害他人身體之犯意，轉身以其右手拳頭，猛力毆打甲○○之鼻子處，甲○○則馬上以手去抓乙○○之頸部，但為乙○○逃脫，致乙○○受有右臉部、右頸部挫傷及擦傷等傷害（甲○○傷害部分業經本院虎尾簡易庭判處拘役二十日確定），甲○○則受有鼻骨骨折及鼻部腫脹等傷害。

嗣甲○○之妻陳美蘭走出活動中心，看見甲○○之鼻子流血，即打電話報警，經警趕至現場處理，始平息紛爭。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審虎尾簡易庭簽准改依通常程序審理。

理 由

一、訊據被告乙○○，固坦承有於上開時、地與告訴人甲○○發生言語爭執，並進而動手毆打告訴人之事實，惟否認有傷害致重傷之犯行，辯稱：告訴人的嗅覺喪失是因渠鼻竇炎毛病所造成，並非因伊之傷害造成等語。

二、經查：㈠本件被告與告訴人雙方就案發當時，曾經發生口角爭執，而告訴人事後發生有鼻骨骨折傷害之事實，均不爭執，復有告訴人提出之若瑟醫院及嘉義基督教醫院診斷證明書、臺灣雲林地方法院92年度虎簡字第114號刑事簡易判決各1紙在卷可稽。

㈡參以本件告訴人於偵查中對於案發當時受傷之過程係指訴：「我是廟內委員，我在該處與婦人聊天，他過來說一句『饒舌』（台語），我就回問他說『你在講我嗎？』他就以右手揮一拳打過來打到我鼻子及左眼後，我要去抓他，他就離開現場了」（見偵查卷第55號影印卷第8頁）；

於原審審理時亦指訴：「（問：發生經過如何？）我和1個女人講話，乙○○對我說我說謊，我就問他說你是不是在說我，他就突然從正面打我了。」

、「（問：請把你們發生口角的情形再說1次？）我在外面抽煙，和阿香講話，我和她說這些委員都是黑牌的，都要抓去關，乙○○就跑來說我在說謊，我問他是不是在說我，他就打我，他還回去叫他兒子過來要打我。

」、「（問：是他跑來你這邊？還是你跑去他那邊？）我轉身探頭問他說是不是在說我，他就從椅子上站起來，說說你，你又要怎樣，他去那邊就是要去惹事的。」

等語（見原審卷第190、194頁）。

於本院前審則供述：「我當時是有說『安泰寺這些委員都是黑牌的，都要抓去關』，被告乙○○聽聞，即對我說『你是在空嘴咬舌（台語，造謠、胡說之意思）』，我就回頭並走過去反問他說『你是在說我嗎？」，被告乙○○則稱「我說的又怎麼樣！』，我們雙方一言不合就起爭執，被告就出手打我的鼻子。

他是站起來從我的左臉頰由上往下打下去，打到我的鼻子。

我的鼻子的嗅覺現在已經喪失了」等語（見本院上訴審卷第53頁）。

㈡而被告就本件雙方發生爭執之過程於警訊時先供稱：「…我聽到甲○○說安泰寺這些委員都要抓去關，我即說你是在造謠，他就說你是在說我，我即說我又沒有指名，對方甲○○就從後用拳頭打我的右太陽穴及頸部，我基於防衛，我即用左手將他擋開時，不慎打到他臉部這樣」等節（見警卷第2頁）；

於偵查中則供稱：「（問：當天何人先動手？）之前是因他說我們都要去關，我說他造謠，甲○○就先動手，以拳頭打我右側頭，我就以右手擋他」等語（見上開偵查卷影本第23頁）；

於原審審理時則供述：「…因為是甲○○揚言說安泰寺的委員都要抓去關，我說這是造謠，甲○○就反問我說，我是不是指他說他造謠，我說我又沒有指名，他就走過來，從我的後方往我的太陽穴打下去。」

等語（見原審卷第12頁）。

於本院前審則供述：「我是擔任坐落雲林縣虎尾鎮延平里中南19號安泰寺的會計委員。

我當天有去參加縣政府輔導安泰寺成立財團法人的會議。

我有在榕樹下休息，甲○○當場說這些委員做完就要抓去關，我就對他說他的「空口咬舌」，他就反問我「你是在說我嗎」我就說我並沒有指名，我們就起了爭執，後來他就出手打我，我就用手撥，可能是撥到他的臉，事後我看到他的臉有流鼻血」等語（見本院上訴審卷第52頁）。

㈢及證人陳其村於原審審理時到庭具結證稱：「（問：你可以把那天發生的情形，把你所看到的、聽到說，做一個說明。

）…乙○○是前任委員會計，甲○○是現任的會計，上司要來說明程序給他們聽，所以他們都有到場。

甲○○說我們這些委員都會被抓去關，乙○○說他在說謊，甲○○就說你是不是在說我，乙○○說我又沒有指明（名），他們也沒有說的很大聲，我也沒有很注意，之後我有聽到眼鏡的聲音，我有抬頭起來看，他們說話沒有很大聲，我也沒有很注意聽到他們說了什麼。」

、「（問：你沒有看到誰先出手打人嗎？）答：我沒有。

因為他們不是很大聲的在爭吵。」

等語（見原審卷第223頁），渠雖未證述本案係告訴人或被告先動手傷害對方，惟已證述被告於當時有說「我又沒有指名」此語，核與被告所述上開案發過程相符。

參以告訴人於原審審理時亦指稱：於案發當時陳其村有在榕樹下等語（見原審卷第193頁背面），足認證人陳其村證稱有聽聞被告所說上開話語，應無違誤。

且證人陳其村與被告及告訴人雙方均無怨隙，亦未做有利於其中一方之證述，是渠上開證詞應可採信。

㈣至證人陳黃招治於原審受命法官就地訊問時，就本案之發生過程，雖多證稱「不知道」或「忘記了」，並提出病名「疑似失智症」之診斷證明書為憑（見原審卷第87頁），惟證人陳黃招治於被告問以：「告訴人有從後方打被告，我有回擋，你有沒有看到？」時，證人陳黃招治之反應及回答為：「（一開始有點頭，有說有看到，但是經法院再問時，即表示 不知道、都忘記了）我不知道，忘記了」，而告訴人問以 ：「我有沒有打乙○○？乙○○有沒有打我？」，證人陳 黃招治則語氣上揚稱「我不知道，只有你們2人知道而已」 ，經被告問：「是否記得謝鉗當初跨在腳踏車上？」，渠 答稱：「記得」，又經被告問：「是否記得阿川（指陳其 村）在場？」，渠答稱：「我記得他在老人會那邊」等語 ，亦有原審訊問筆錄可稽（見原審卷第84、85頁），則由 證人陳黃招治之上開答詢及反應態度，可渠其迴避心態， 然由證人陳黃招治不經意的說出有看到告訴人先出手毆打 被告，渠反應及證述仍具有證據價值。

㈤據上，本件被告與告訴人於案發前，曾先有口角爭執，先 由告訴人甲○○稱「安泰寺這些委員都是黑牌的，都要抓 去關」，被告乙○○聽聞後，即對告訴人甲○○稱「你是 在空嘴咬舌（台語）」，告訴人甲○○則反問被告乙○○ 「你是在說我嗎？」，被告乙○○復稱「我又沒有指名！ 」，已如前述，由此雙方一來一往之口角爭執，再參之上 開證人所言及告訴人自陳有走過去反問被告等情以觀，依 經驗法則判斷，應為告訴人甲○○因心生不滿而先出手毆 打被告無訛。

況證人陳其村於原審審理時亦證稱：當時乙 ○○與伊是對面而坐，伊面向活動中心，乙○○坐在靠近 榕樹的石椅上，面向安泰寺，沈存同樣坐在石椅上，靠近 電線桿，甲○○則由佈告欄那邊，從沈存的後面那邊走過 來等語，並於現場照片上繪製相關人之位置附卷可參（見 原審卷第257頁），及告訴人自陳有走至被告之位置，如前 所述，則告訴人甲○○確實係由被告乙○○之後方，走向 被告乙○○之位置，亦堪認定。

㈥再者，告訴人雖指訴當時與被告係面對面，被告是從正面 出手毆打告訴人之左臉部，告訴人才出手抓被告之頸部， 然被告確實受有右臉部、右頸部挫傷及擦傷等傷害，此有 被告提出之診斷證明書在卷可稽（見原審卷第254頁），並 經本院前審向天主教若瑟醫院查詢屬實，有該院93年4月13 日93若瑟秘字第0422號函可按（見本院上訴卷第67頁）， 而告訴人亦自承為慣用右手之人（見原審卷第192頁），若 告訴人遭到被告毆打後，才予以反擊，則理應被告之左臉 部或左頸部受傷，方符事理。

是被告所受之上開傷害情形 ，核與被告所稱係告訴人從後方以右手毆打其右臉太陽穴 處之情，較相符證據法則。

㈦綜上，本件案發過程應是告訴人與被告口角後，先心生不 滿，乃走至從被告後方，以右手毆打被告之右臉太陽穴等 處，應可認定。

至告訴人之妻即證人陳美蘭雖於原審審理 時證述：當時係被告先以右手毆打告訴人，告訴人就流血 云云，然證人陳其村於原審審理時已證述：「（問：那個 時候甲○○的太太，你有看到嗎？）他是從後面出來，是 事情發生後，他有看到甲○○流鼻血，所以出來，他也有 打電話請警察過來。」

、「（問：甲○○的太太，是如何 到現場的？）他是在活動中心裡面，事發後才出來的，他 在事發前就已經到場。」

等語（見原審卷第227頁），足見 證人陳美蘭係事後由活動中心出來，並未看見先前被告與 告訴人之爭執及傷害過程，且證人陳美蘭為告訴人之妻， 難免為有利於告訴人之陳述，尚難逕予採信。

三、就告訴人之嗅覺異常是否有回復之可能、是否已達重傷害之程度之爭點：㈠告訴人於原審審理中指訴渠鼻子已無法聞到味道，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）診斷證明書1紙，證明渠鼻子已呈「嗅覺異常」情形（見偵查卷第10頁、原審卷第19頁）；

嗣再具狀提出臺中榮總96年8月8日診斷證明書1紙，證明渠於96年8月8日至該院接受酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗，檢查結果為陰性反應。

就告訴人所受上開傷害，經原審函詢臺中榮總，該院答覆稱：甲○○其嗅覺功能依92年5月21日所做測試，檢查結果為陰性反應；

目前其嗅覺功能異常是達到毀敗的程度。

有該院92年6月17日中榮醫企字第0920002948號函在卷可參（見原審卷第24頁）。

㈡又原審將所函調之告訴人相關病歷及Ｘ光片，送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就告訴人是否已達嗅覺功能完全喪失）鑑定結果，據覆稱：依據臺中榮總之診斷，其嗅覺功能應已完全喪失之程度，只是依據臨床經驗及學術理論，目前似乎無一客觀之檢查方法，可以正確判斷嗅覺異常之程度是否分辨是否詐病，如診斷正確，依其病程判斷，而其治癒之可能性亦極低，亦有該院92年10月15日（92）校附醫秘字第9200211386號函附卷可稽（見原審卷第166、167頁）。

㈢證人即診療告訴人鼻子嗅覺異常之臺中榮總丙○○○○亦到院具結證稱：當初測試告訴人鼻子嗅覺喪失是拿一些氣味（測試液）讓他聞，看他聞不聞得到，而且會考量病患有沒有作假的情形，會用一些高濃度酒精的輔助器材，來發覺病患有無作假，因為酒精是經過三叉神經來感應，不是經過嗅覺神經，如果病患聞不到酒精味道的話，代表病患可能有作假的情形，而從出院以後，陸陸續續做了好幾次的檢查，有好幾次他有聞到酒精的味道，又根據5月份最後1次的檢查，告訴人確實聞不到，且依照從1月到5月的診療過程，理論上他復原的機會應該是不大等語。

㈣由以上各點所述，足認告訴人所受之鼻子嗅覺喪失之傷害，應已達嗅覺功能毀敗之重傷害程度，可予認定。

四、就告訴人之嗅覺異常是否為被告傷害所造成之爭點：㈠本件告訴人遭到被告傷害鼻子後，經送天主教若瑟醫院急救，轉送嘉義基督教醫院急救，再轉送臺中榮總醫院救治，為告訴人證述在卷，並有各該醫院之急診病歷附卷可稽，而告訴人於上開各醫院急診時，並未陳稱有嗅覺喪失之情形，於進入臺中榮總醫院進行手術後到出院止，亦未曾指稱有嗅覺喪失之狀況，直至91年12月18日回臺中榮總耳鼻喉科門診時，始稱有嗅覺損失之情形（見原審卷第106頁），有上開各醫院之急診病歷及臺中榮總門診病歷可參，則告訴人之鼻子嗅覺喪失，是否被告之傷害所造成，即非無疑。

㈡又經本院函請臺大醫院鑑定結果，該院就告訴人嗅覺功能之喪失是何原因所造成一事，答復稱：根據所附紀錄，其鼻受傷後並無嗅覺異常之主訴，直至於臺中榮總出院後才開始有此敘述，故其與鼻外傷恐非完全且直接的關係。

有上開（92）校附醫秘字第9200211386號函文在卷可稽，亦無法明確認定告訴人之鼻子嗅覺異常，為被告之傷害告訴人之鼻骨骨折所造成。

㈢證人丙○○○○於本院審理時固證述：「做電腦斷層是我們一般檢查病人嗅覺功能常要做的檢查之一，但是並不是判斷嗅覺喪失唯一的檢查，所以電腦斷層檢查有鼻竇炎，並不能推翻說骨折不是造成嗅覺喪失的原因。

（問：在本案，你有告訴一審法官嗅覺喪失的原因有很多種，但是你的判斷，對本案最有可能造成的原因是骨折嗎？）是的。

雖然沒辦法百分之百推斷原因，但是以治療療程中可以判斷嗅覺是喪失的，推斷喪失原因有三，⑴外傷，⑵病毒感染⑶鼻竇炎，但在鼻竇炎我們認為機會不是那麼大，除非病人來之前就嗅覺喪失，所以我判斷原因⑴是最高的可能原因。」

等語，然亦證稱：「（問：證人是否可能判斷病人在事件發生之前，嗅覺是否已經喪失或是沒有喪失？）沒有辦法判斷。

（問：所以你以他之前沒有喪失嗅覺來做推論？）是的。

（問：所以你也是用一個推論的基礎來做推論？）是的。

（問：你判斷骨折可能造成嗅覺喪失，是如何造成嗅覺喪失？）如果外力夠大，就有可能造成嗅覺神經的切斷，就可能造成嗅覺喪失。

（問：本件病人你們是否在診療過程中，發現嗅覺神經被切斷的狀況？）沒有，如果我有辦法發現嗅覺神經已經切斷，就可以證明他來之前是正常的。

（問：病人診療過程中，你並沒有發現他的嗅覺神經被切斷？）我沒有辦法證實，我是假設他來之前嗅覺是正常的話，如果造成他的嗅覺喪失，就是因為嗅覺神經被切斷。

（問：嗅覺神經是否可以證實被切斷？）沒有辦法。」

等語明確。

參以證人丙○○○○於原審審理時亦證述：「到5月份的療程時，以當時檢查的結果，並沒有辦法確定告訴人嗅覺喪失是何原因所造成（見原審卷第280頁）」；

及於本院前審審理中，證人丙○○○○亦證稱：「鼻竇炎跟骨折及其他的情形都可能造成嗅覺的喪失，抽菸也有可能，鼻骨骨折、鼻竇炎也都有可能造成他這次嗅覺喪失的因素。」

（見本院93年度上易第53號93年5月6日筆錄）；

暨臺大醫院92年10月15日（92）校附醫秘字第9200211386號函所覆：目前似乎無一客觀之檢查方法，可以正確判斷嗅覺異常之程度是否分辨是否詐病（見原審卷第166、167頁）意見。

顯見，本件尚難憑證人丙○○○○之證詞，即行確認告訴人之嗅覺喪失係因被告之傷害行為所造成。

㈣至證人陳美蘭雖於本院審理時證稱：「（問：請問發生本案之前，妳先生是否可以聞到味道？）可以，打之前我煮雞酒或是擦香水，他都可以聞到。

…（問：你如何發現妳先生嗅覺出問題？）他自己沒有發現，是有1次瓦斯外洩，他進去廁所出來，我再進去煮飯的時候，問他為何沒有聞到瓦斯漏氣，後來我拿香水測他，他都沒有聞到。

…（問：妳先生何時跟妳說他聞不到味道？）是受傷後的幾個月，到底是幾個月忘記了，是在治療過程中發現的。

…（問：是在他被打多久以後的事？）1、2個月有。

（問：這件事是在91年12月18日他到榮總看門診之前還是之後？）是在門診之後發現的。

」等情，然其所述內容，核與證人丙○○○○前開證述：「（問：本件病人你們是否在診療過程中，發現嗅覺神經被切斷的狀況？）沒有，如果我有辦法發現嗅覺神經已經切斷，就可以證明他來之前是正常的。」

、「到5月份的療程時，以當時檢查的結果，並沒有辦法確定告訴人嗅覺喪失是何原因所造成」等語不符，顯見證人之前嗅覺正常乙節乃係證人陳美蘭個人臆測之意見，並無法證明被告確有傷害致告訴人嗅覺喪失之事實。

㈤綜上所述，本件告訴人之鼻子嗅覺喪失與被告傷害告訴人之鼻子行為間，依證人丙○○○○之所述，證人既係以推論（假設）之基礎來做結論，且依其診斷，亦無法證明告訴人就診之前嗅覺屬正常的，顯見依證人丙○○○○之證詞，尚難證明告訴人之鼻子嗅覺喪失與被告傷害告訴人之鼻子行為間具有相當因果關係。

從而，本件即難令被告對告訴人之嗅覺喪失結果負責，被告僅須對告訴人受有鼻骨骨折、鼻部腫脹之傷害負責。

五、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴檢察官認被告所為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪，尚有未洽，惟檢察官起訴之社會事實相同，應予變更起訴法條。

六、被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。

又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。

是以：㈠刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑科或併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。

㈡又被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，定其折算標準。

七、原審以被告犯普通傷害罪事證明確，應予論罪科刑，固非無見。

惟查，中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日起施行，原審未及適用，尚有未洽。

被告上訴意旨指摘原判決量刑太重不當，及檢察官上訴意旨指摘原判決未認定被告為傷害致重傷罪行，尚有違誤，雖均無理由。

惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告並無犯罪前科，有卷附之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，素行尚良好，而其與告訴人為安泰寺之先後任委員，同為安泰寺之信徒服務，因一時口角爭執，引起告訴人之不滿及出手毆打，被告亦起勃谿，出手傷害告訴人，造成告訴人所受傷害較為嚴重，及被告迄未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。